论民事损害赔偿与征收损失补偿之合流——以征收损失补偿的原则为核心

    在日本，因征收而导致的生活权侵害补偿被称为“生活再建补偿”或“生业补偿”，日本学者认为，被征收土地的价格计算属于“传统的”损失补偿问题，而生活再建补偿则属于“现代的”损失补偿问题。生活再建补偿不是对个别财产的财产性价值的补偿，而是着眼于作为整体的人的生活本身或者该人的生活设计的补偿。即由于土地的征收，特别是因水库的建设等，村落的大部分被水淹没，所失去的不仅有土地，同时还包括在那里居住的人们的生活本身。进而，以个别的财产补偿所获得的补偿金，无法使被征收人在异地恢复至以前的生活，被征收人从而被迫遭受生活的变更、职业的变更等。对于此种生活权补偿，日本的相关征收立法还只是规定了一种“努力义务”，而并没有将其确立为一项独立的请求权基础。但日本的学说观点却认为，对于生活权补偿的抽象性宪法根据是存在的，因而有必要将其构建为一项独立的请求权。[36] 韩国学界同样认为，以往的征收补偿是把对每个财产权的补偿作为内容，但随着水坝建设出现淹没等情况，多数居民的同时迁居是不可避免的，因而因其失去生活基地而应获得的补偿，就应是在新环境中开始新生活的总体金额，而非仅为所失个别财产的代偿金额。这种对以个人生活再建所需总金额的补偿，是对人主义的（属人主义）补偿，而与以往的对物主义（属物主义）的补偿相对立。[37]

    由上述日本与韩国的生活权补偿理论可以看出，其“对人主义”的生活再建补偿主要针对的是大规模征地拆迁而实施的。我国类似的生活再建补偿原则上也同样存在。如根据2006年国务院颁布的《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第3条、第4条的规定，水利水电工程建设征地补偿和移民安置应当遵循的原则之一为“以人为本，保障移民的合法权益，满足移民生存与发展的需求”，从而“使移民生活达到或者超过原有水平”；根据2007年《物权法》第42条的规定，征收土地或房屋的补偿应当“保障被征地农民的生活”、“保障被征收人的居住条件”。上述规定无疑在原则上确立与宣告了我国法上类似于日本与韩国的生活权补偿制度，这预示着我国的征收补偿理念正在由“对物补偿”向“对人补偿”转变。

    但生活权补偿显然不只适用于水利水电工程建设等大规模的征地拆迁补偿，即使对于个别财产的征收，实际上亦同样有其适用的余地。如单独的一家一户的住宅用房屋征收，就同样存在一个是否给予了生活权补偿意义上的足额补偿问题。如根据我国现行的城市房屋征收补偿制度，“产权调换”和“金钱补偿”是常用的两种补偿方式。但在我国现行法上，这两种补偿方式实际上都不足以构成生活权补偿意义上的“完全补偿”。因为在采用“产权调换”补偿方式时，被征收房屋与调换后房屋之间需找补“差价”，而由于征收补偿金额与调换后新房之市价间存在巨大的“剪刀差”，从而使得穷困的被征收人因找补差价而根本无法维持原有的生活水平和生活质量；若采用“金钱补偿”方式，同样由于征收补偿金额太低，而不足以在相同区位、相同居住环境的条件下购得与原来居住品质相同的商品房，被征收入的生活水平不得已而被迫降低。此外，就征地补偿而言，我国《物权法》第42条在补偿的方式上还提到了“安排被征地农民的社会保障费用”的补偿方式。为被征地农民提供社会保障，无疑是保障被征地农民长久生计的一项重要的生活再建措施，但遗憾的是，由于在实践操作中，被征地农民往往获得的只是“最低”的社会保障，因而其生活水平也因不能获得足额补偿而降低。因此，是否在不降低被征收人生产、生活水平意义上给予了足额的生活权补偿，已经成为了现代征收补偿法上衡量征收补偿是否“完全”的一项重要法则。我国现行征收立法中的许多补偿制度，都有待于依据该规则重新检讨与修正。

    与传统的“对物补偿”理念相适应的一项补偿制度是，只有“合法之物”的征收才给予补偿，“违法之物”不具有补偿的资格。但在现代“对人补偿”的理念下， “违法之物”同样存在一个征收补偿的问题，最典型的就是“违章建筑”的征收问题。财产权的法律属性之一即在于“合法性”，无合法权源而拥有之物不可能成为法律上的“财产权”。如我国《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”该规定之所以要加上“合法的”这一限定词，其意即在于此。因此，根据传统的“对物补偿”理念，只有合法的建筑才能成为征收的标的，违章建筑等不合法的建筑不是征收的标的，因而对违章建筑的征收就不给予补偿。如我国《城市房屋拆迁管理条例》第22条第2款规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。”应当说，对违章建筑不予征收补偿与民事损害赔偿的一般理念和制度是相吻合的。但根据现代法上的“对人补偿”理念，这一补偿制度就有重新检讨的必要。

    如我国台湾地区，其虽然在“土地法”和“土地征收条例”中就违章建筑都作了“不予补偿”的明确规定，但在具体的落实中，其做法却并非如此。以1991年台北市颁布的“台北市举办公共工程对合法建筑及农作改良物拆迁补偿及违章建筑处理办法”为例，根据该办法的规定，对于“补偿费”，仅“合法建物”可以领取， “非法建物”不得领取。而对于“违章建筑拆迁处理费”，若是1963年前的违章建筑，可按合法建物重建价格的80％，计算，领取处理费；若是1964年至 1988年8月1日的违章建筑，则按合法建物重建价格的50％领取处理费。同样地，对于“拆迁奖励金”，不论是合法还是违法的建物均得领取；若违章建筑限期内自行拆除者，以合法建物重建价格及违章建筑处理费的60％领取奖励金；若逾期自行拆除者，则减半发给奖励金。而对于“人口搬迁补助费”，同样是不论合法还是违法的建物都可领取。[38] 由台北市的上述规定可见，对于违章建筑与合法建筑，在作为征收的标的上是一视同仁的，二者的区别只在于相关补偿费用的发给上，对于合法建筑全额发给，对于违章建筑按一定比例发给，而并没有将违章建筑排除于征收标的之外一律不予补偿。台北市的上述做法得到了我国台湾学界的肯定，如有台湾学者指出：“台湾地区违章建筑之存在，部分系出于政府长期未严格执法所致，人民对此违法状态多少产生一定之信赖，若于征收时不予适当之补偿，就信赖保护之观点而言，似乎有欠公允。是以，在征收违章建筑所在之土地时，似可考虑以一定之时间点为基准，对于所谓‘旧有违章建筑’予以适当补偿。”[39] 此外如德国，根据《德国建设法典》第95条第3款的规定：“对于基于公共法令规定，不用支付补偿随时得被拆除之建筑设施，对此只得基于公平原因之考虑而给予补偿。”该规定一方面在原则上表明对于违章建筑不予补偿的同时，另一方面又肯定了在例外情形下可基于公平因素的考虑予以一定的补偿。德国立法之所以采此态度，主要缘于二战后初期，国内民生凋敝，国库空虚，政府无力为解决百姓的住宅问题提供帮助，所以为大庇天下寒民，而规定了对违章建筑的衡平补偿。[40] 在我国大陆地区的征收实践中，实际上也同样存在如域外法上给予违章建筑以征收补偿的做法。如在沈阳市和平区“罗士圈小区”的征收拆迁中，对违章建筑的拆迁就采取了非常人性化的措施，给予了违建户每户4.5万元的补偿。[41] 因此，我们主张，为迎合征收补偿的“对人补偿”理念，我国未来的征收立法应吸取域外法及我国实践做法中的解决方案，综合考虑违章建筑形成的不同原因（如客观的历史原因、为解决住房困难的原因等），酌情对违章建筑的征收予以一定的补偿。
 
 
 
 
注释:
      [1] 参见《辞海》，上海：上海辞书出版社，2000年，第1976页。
      [2] 参见《辞源》，北京：商务印书馆，1986年，第2968页。
      [3] 薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年，第363，268页。
      [4] 戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元，等译，北京：法律出版社，2003年，第300页。
      [5] See Black's Law Dictionary, 7th edition, West Group 1999,p. 393,277.
      [6] 《中国大百科全书·法学》，北京：中国大百科全书出版社，1984年，第571页。
      [7] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第178页。
      [8] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第15页。
      [9] See Alastair Mullis & Ken Oliphant, Torts（影印本），2nd edtion, Palgrave Publishers Ltd.,1997,p.298.
      [10] 我国《民法通则》第134条使用了“恢复原状”一词，其与“回复原状”为同义。
      [11] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第17页。
      [12] 参见叶百修：《从财产权保障观点论公用征收制度》，台湾：1989年自版，第76－79页。
      [13] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），济南：山东人民出版社，2001年，第486－487页。
      [14] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），第487页。
      [15] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），第490页。另请参见叶百修：《从财产权保障观点论公用征收制度》，台湾：1989年自版，第481页。
      [16] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），第491－492页。
      [17] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），第494－514页。
      [18] 参见［日］盐野宏：《行政救济法》，杨建顺，译，北京：北京大学出版社，2008年，第251页。
      [19] See Black's Law Dictionary, 7th edition, West Group 1999,p.277.
      [20] 参见［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈，等译，北京：三联书店，1996年，第158页。
      [21] 参见史尚宽：《土地法原论》，台湾：正中书局，1964年，第548页。
      [22] 参见征地制度改革研究课题组：《征地工作创新与改革探讨调研报告》，载鹿心社主编：《研究征地问题探索改革之路》（一），北京：中国大地出版社，2002年，第40－41页。
      [23] 参见王兴运、郭琛：《低值与等值：谈不动产征收补偿制度的两种形态》，载房绍坤、王洪平主编：《不动产征收法律制度纵论》，北京：中国法制出版社，2009年，第358页。持相同观点者，还可参见李集合：《土地征收征用法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第151页。
      [24] 王太高：《行政补偿制度研究》，北京：北京大学出版社，2004年，第144页。
      [25] 但据学者考证，澳大利亚对土地权利人的某些精神损失予以慰藉金补偿。参见李集合：《土地征收征用法律制度研究》，第141页。
      [26] 参见王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第：393页。
      [27] 参见［日］盐野宏：《行政救济法》，杨建顺，译，第254页。
      [28] 参见［日］盐野宏：《行政救济法》，杨建顺，译，第254页。
      [29] 参见［韩］金东熙：《行政法I》（第9版），赵峰，译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第420页。
      [30] 参见金伟峰、姜裕富：《行政征收征用补偿制度研究》，杭州：浙江大学出版社，2007年，第118页；王太高：《行政补偿制度研究》，第158－159页；司坡森：《论国家补偿》，北京：中国法制出版社，2005年，第157页。
      [31] 参见史尚宽：《土地法原论》，第561页。
      [32] 我国台湾地区“工程受益费征收条例”第2条规定：“各级政府于该管区域内，因推行都市建设，提高土地使用，便利交通或防止天然灾害，而建筑或改善道路、桥梁、沟渠、港口、码头、水库、堤防、疏浚水道及其他水陆等工程。应就直接受益之公私有土地及其改良物，征收工程受益费。”
      [33] 有关损害的“利益说”与“组织说”，详请参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第118－131页。
      [34] 如刘红、周国新：《刍议以生活权补偿理论考量农村征地补偿标准》，《农村金融体制改革》2004年第12期。
      [35] 以上有关“生活权”的论述详请参见杜钢建：《析生活权与生存权》，《法学探索》1996年第2期。
      [36] 参见［日］盐野宏：《行政救济法》，第255－256页。
      [37] 参见［韩］金东熙：《行政法I》（第9版），赵峰，译，第417页。
      [38] 参见陈明燦：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》，台湾：翰蘆图书出版有限公司，2001年，第124页。
      [39] 李建良：《损失补偿》，载翁岳生主编：《行政法》（下册），北京：中国法制出版社，2002年，第1725页。
      [40] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），第506－507页。
      [41] 参见《罗士圈：城市危改的民本模式》，at http://news.mzyfz.com/times/a/20071012/210300_2.shtml。检索日期：2009－05－16。