著作权质押的困境和出路

      三、解决困境的思路：理论更新与规则完善
      (一)适当弱化精神权利，建立新的保护模式
      在著作权贸易日益活跃，著作权融资担保逐渐受到重视，网络数字化版权交易方兴未艾的大背景下，适当弱化精神权利保护是各国著作权立法和实践的大势所趋。在如何对精神权利适当限制的问题上，学者们提出了“精神权利放弃论”、“精神权利穷竭说”、“精神权利合理使用说”等多种主张。
      “精神权利放弃论”主张著作权人可以通过书面文件放弃精神权利，著作权人不再对受让人及其后手主张精神权利。此为英美法系国家的通行做法，并得到立法确认。如英国1988年《版权、专利、外观设计法》第87条规定，各项精神权利均可通过作者署名的书面声明被放弃。美国版权法对精神权利的保护仅限于视觉艺术作品，对该类作品精神权利的放弃也做了类似的规定。（美国《版权法》第106条之2。）不过，此说与我国著作权理论和立法相去甚远，引进此说恐将颠覆原有的著作权理念，故于我国并不相宜。
      “精神权利穷竭说”认为当事人在签订合同转让著作权的经济权利时，与合同有关的精神权利从合同生效起就被视为行使完毕或一次用尽，不能再对他人提出主张。[9]此说显然受到了专利权和商标权穷竭理论的启发，但是专利权和商标权都被认为本质上是财产权，而非人身权和财产权的集合体，所以所谓“权利穷竭”仅是对权利人的经济利益而言，其宗旨是为了防止专利权和商标权的行使阻碍有形商品的销售和流通。将之用于著作权时，经济权利自然可以穷竭，精神权利能否穷竭就难免存在疑问。而且此说也与我国著作权法中精神权利应受永久保护(发表权除外)的规定明显不合。
      “精神权利合理使用说”将适用于著作财产权的合理使用制度扩展到著作人身权，主张在合理的情形下，他人可以不经著作权人的同意而行使其精神权利。至于何种情形“合理”，可以依据作品的性质、使用作品的目的、使用作品的程度、使用作品对作品市场价值的影响加以综合考虑。[10]但合理使用制度的精髓仍然是限制著作权人财产权利的行使，其限制的前提恰恰是尊重著作权人的精神权利，故著作权法规定著作权的合理使用必须“指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利”。况且“合理”标准仁者见仁，智者见智，主观色彩浓厚，所以著作权财产权的合理使用历来就是“立法上的缺憾与司法中的窘境”，[11]如果将其扩张到精神权利领域，无疑将使法律关系进一步复杂化，判断起来也更加不易。
      针对上述诸说的弊端，笔者主张用“许可使用———默示推定”模式解决精神权利的保护问题。在“许可使用———默示推定”模式下，首先，当事人可以通过著作权质押合同约定，债务人到期不履行债务，质权人处分出质的著作财产权时，受让人可以被授权许可使用与之相关的精神权利。其次，在合同未明确约定的情况下，法律规定在合同的目的范围内，推定出质人默示许可受让人行使其精神权利。例如著作权人以未发表的作品出质，可以推定著作权人已经默示许可受让人发表作品。再次，为防止合同自由的滥用，避免著作权人的精神权利受到不合理的压制，著作权法中应规定精神权利的许可使用不得违背公序良俗原则，不得有损作者的声望和名誉。违反此规定的合同条款无效。如此则一方面不会对我国现行的著作权制度造成冲击，无需付出制度转换的高昂成本。债权人可以放心地接受著作权质押，不必为可能的精神权利主张而担忧，从而促进著作权融资担保的开展。另一方面，作者的基本精神利益仍可得到尊重和维护，危及作者声望和名誉的行为仍受到法律追究和制裁。这也与《伯尔尼公约》第6条之2规定的“不受作者经济权利的影响，甚至在上述经济权利转让之后，作者仍保有要求其作品作者身份的权利，并有权反对对其作品的任何歪曲、割裂或有损其声誉的其他损害行为”的精神权利保护标准相吻合。可见，此模式兼顾了著作权人、质权人和受让人的利益，降低了交易成本，提高了交易效率，从整体上增进了社会利益。
      (二)以抵押观念改造著作权质押，同时完善相关规则
      现行的著作权质押规范之所以在适用上捉襟见肘，有形动产质押的观念与著作权担保难以契合是重要原因。正如史尚宽先生所言：“(权利质权)解释上虽尚为一种质权，然有分化为特殊的担保权之倾向。权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权为标的之权利质权，其担保作用反近于抵押权。”[12]鉴于著作权质押类似抵押，笔者建议以抵押的观念改造著作权质押制度。在立法体例上，有两个方案可供选择：
      方案一，将著作权等知识产权担保移到《物权法》“抵押权“章中，使其适用关于抵押权的规定。此方案虽然简便，但会对传统的担保物权体系造成较大冲击，使担保物权划分的理论依据和标准更加混乱。当下担保物权划分的基本标准有二，一是标的是动产还是不动产，二是标的是否转移占有。以目前的标准解释权利质权的划分依据已是勉为其难，倘若将著作权等知识产权担保归入抵押之中，而债权、股权、证券等其他财产权利担保仍保留在质押之内，将会使财产权利担保体系割裂，理论上更加难以自圆其说。
      方案二，著作权等知识产权担保仍然保留在《物权法》“质权”章中，但以抵押的观念改造之。除了在《物权法》中保留对著作权等知识产权质押的一般规定外，为保持权利质权体系内部的协调，宜考虑借鉴抵押权优先顺位的确定规则、抵押关系中当事人权利义务规则等规范，在《著作权法》中增加有关规定。此方案虽然较繁琐，但制度转换成本较低，笔者倾向于此方案。
      在完成著作权质押制度的抵押化改造后，还需要对著作权质押的具体问题予以关注，进一步完善相关规则。
      《物权法》第227条规定“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外”。此条看似明确，实则含糊。如果出质人甲未经质权人乙同意，将著作权转让给丙，此行为的法律效力如何就成为悬疑。此行为是绝对无效？还是可以由质权人追认有效？抑或此行为有效，但质权人乙可以对受让人丙主张质权？或者此行为有效，质权人乙只能向出质人甲要求损害赔偿？对此法律有进一步加以明确的必要。另外，《著作权质押合同登记办法》第3条规定：“著作权质押合同自《著作权质押合同登记证》颁发之日起生效。”此条与《物权法》第227条“质权自有关主管部门办理出质登记时设立”的规定明显冲突。在修改上述部门规章之前，只能借助“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的法律适用原则，优先适用《物权法》的规定来加以弥补。
      不过更严重的问题并不在此，而在于目前的“登记生效主义”模式。从总体上看，“登记生效主义”模式虽然方便登记机关对质押合同的管理，但国家干预色彩过浓，明显有违私法自治的精神，不利于交易的便捷，妨碍担保交易的发展。而且在目前著作权转让采用意思主义，著作权质押采用登记生效主义的法律框架下，容易诱发“先卖后押”或“先押后卖”的道德风险，破坏正常的交易秩序，使质权人的利益难以保障。而如果采用“登记对抗主义”模式，当事人签订书面的著作权质押合同质权即告成立，是否登记，不影响质权的效力，只是不能对抗第三人而已。而第三人可以通过查阅登记簿了解担保物的权利状况，以决定是否与出质人进行交易。这样既有利于维护在先权利人的利益，也维护了交易安全，更不会对善意第三人的利益造成损害，同时兼顾了效率和公平。况且，“登记对抗主义”在我国立法中也不乏其例，《海商法》、《民用航空法》、《物权法》中都规定机动车、航空器、船舶抵押“非经登记，不得对抗(善意)第三人”。（《海商法》第13条，《民用航空法》第16条，《物权法》第188条。）既然船舶、航空器等价值较高的动产抵押都可以实行“登记对抗主义”，那么作为“准动产”的著作权等知识产权同样采用此模式又有何不可呢？从比较法上看，多数西方国家的法律都将出质登记作为质权人对抗第三人的要件，著作权质权在双方达成出质合意时成立。[13]因此，采用“登记对抗主义”不仅符合公平正义的法律精神，也符合世界大多数国家的通行做法，我国的著作权质押登记制度应改弦更张，废弃“登记生效主义”，采纳“登记对抗主义”。
      在著作权许可使用权质押的破产待遇问题上，可以借鉴美国的做法。美国于1988年修订《破产法》时，在该法第365条(n)项中规定，即使版权、专利许可合同被破产管理人撤销，只要被许可人继续履行许可合同中的义务，就可以保持其许可使用权。此规定维护了被许可人的权利，有益于许可使用权质押的发展。
      未来作品的质押同未来作品的转让问题密切相关。在未来作品的转让问题上，我国著作权法未置可否。法国著作权法对未来作品转让有所限制，允许未来作品在一定期限内的部分转让，禁止未来作品的全部转让。（《法国知识产权法典》第；L．131—1条，第L．132—4条。）德国著作权法第40条规定：“(1)作者将未来作品上所享有的各项使用权许可他人而签订的合同应当以书面形式进行。当事人双方可以自合同订立5年后通知解除合同。若未就更短的解约期限作出约定，通知解约期限为6个月。(2)通知解约权不得予以放弃。合同约定的解约权或法定的解约权不在此限。(3)履行合同过程中已经将未来作品的使用权许可他人的，随着合同的终止，对尚未交付作品的处分行为随之无效。”上述立法的出发点是防止作者迫于经济压力出售全部作品，以致受到不合理的损害。由于著作权质押均有一定期限，实际上不可能发生未来作品的全部转让问题，故而未来作品的质押应当允许。未来作品的质押还与是否允许浮动担保有关。如前所述，我国物权法只允许动产的浮动抵押，这成为未来作品质押的最大障碍。笔者认为，有必要在权利质权中设立“浮动质押”制度，使包括著作权在内的知识产权等无形财产权也可以设立浮动担保，从而保障质押担保功能的实现。与此同时，必须改革现有的著作权质押登记制度，《著作权质押合同登记办法》要求著作权质押登记须提交作品权利证明，依此规定，未来作品显然无法登记。因此，应修改此项规定，增加“以未来作品出质的例外”一语，以满足未来作品质押的需要。
 
 
 
注释:
  [1]M•雷德曼.著作权法[M].张恩民，译.法律出版社，2005：28.
  [2]谢在全.民法物权论[M]．北京：中国政法大学出版社，1999：802－803.
  [3]林哲.黑格尔的法权哲学[M].上海：复旦大学出版社，1999：270－271.
  [4]黑格尔.法哲学原理[M].范杨、张企泰，译.北京：商务印书馆，1961：76.
  [5]德利娅•利普希克.著作权与邻接权[M].联合国教科文组织，译.北京：中国对外翻译出版公司，2001：12.
  [6]张建邦.精神权利保护的一种法哲学解释[J].法制与社会发展，2006(1).
  [7]Dansk Supemarked A/S v．Imerco A/S[1981]3 C．M．L R．590．
  [8]梅因.古代法[M].沈景一，译.商务印书馆，1996：15.
  [9]郑成思.版权法[M].中国人民大学出版社，1997：305－307.
  [10]何炼红，阳东辉.著作人身权合理使用制度研究[J].法学评论，2004(1).
  [11]吴汉东.美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准[J].外国法译评，1997(3).
  [12]史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社，2000：359－360.
  [13]胡开忠.权利质权制度研究[M].中国政法大学出版社，2004：265。