论民商法的演进性

    需要注意的是, 我们说民商法是演进理性主义的产物, 主要是从其内容方面而言的[19]。也就是说, 其大量内容是来源于社会的习惯、习俗和惯例。当世界各国为西方发达资本主义所带动而发展到比较成熟或刚刚进入商品经济的时候, 其主要内容在财产方面则是商品交换的基本规律所导致的商品交换规则。这些商品交换规则是商品( 市场)经济自然演进的产物, 而决不是人们有意制造出来的。即使是一个国家没有民法典, 该国民事生活仍在正常的民事习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样, 即使一个国家制定了民法典, 该国的民事生活也仍然主要在其默无声息的传统习惯、习俗和惯例的浸润之中。
 
    庞德在考察了19 世纪的许多法学理论后认为, 那个时代的法理学可以告诉我们, 通过法律可以取得的成就和人们有意识地制定法律的做法都有自身的局限性, 绝大部分法律总是必须通过对诉因的推理应用才得以发现, 而且必须在法律的实际运行中检验其原则; 法律不能像衣服一样可以由我们随心所欲地扔掉或替换, “而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是法律进化的主要力量。”一位英国学者在论及民法与自然定律之间的关系时也说: “民法起源于习惯, ……。没有一个作家能够希望成功地改造这样一个与法一词结合在一起的、古代确立的用法, 他能够力求作的一切就是, 使他的读者记住清楚地区分该词在每一种场合使用时的涵义。”[20]
 
    四、体现民商法内生性的三大基本原则
 
    财产权神圣、契约自由和过错责任是民商法的三大基本原则。它们统领着整个民商法规则体系, 是民商法的精神和灵魂所在。可以说, 这三大原则也是民商法作为内生秩序规则的基本体现。
 
    首先, 这三大原则体现着内生秩序规则对人之自由的基本要求。
 
    内生秩序规则的主体是自由的个人, 没有自由的个人就不存在所谓内生秩序规则。无论是财产权神圣、契约自由还是过错责任, 它们都体现了自由个人的基本需求。财产权神圣是自由个人的物质基础, 没有受到神圣保障的财产权, 就谈不上什么个人的自由追求。契约自由是自由的个人自由意志的必然要求和主要内容, 没有了契约自由, 显然也就没有了自由的个人。过错责任是自由个人的自由行为的合理界限, 没有了过错责任原则, 自由的个人将最终没有了自由。财产权神圣、契约自由和过错责任三大原则共同构成了内生秩序规则的基本内容, 成为维护和运行社会秩序的基石。尽管财产权神圣、契约自由和过错责任的完全确立是在进入自由资本主义以后的事情, 但此前它们顽强的生命力不断地推进着社会秩序, 并在一些国家得到有效保护或部分保护。同时, 我们也注意到, 这些基本原则由于受到社会化的冲击而受到一定影响, 如诚实信用原则、格式合同制度、无过错责任制度的确立。但是, 财产权神圣、契约自由和过错责任原则也只是受到一定限制, 而非否定, 它们仍是民法的基本和核心原则。究其原因, 乃是它们是无数的个人生存和发展的基础, 是社会秩序生命力的根本。
 
    其次, 这三大原则体现着内生秩序规则中自利个人的追求。
 
    内生秩序规则是无数个人自利追求的无意导致的结果, 而不是社会组织刻意设计的东西。财产权神圣意味着无数个人可以自由地追求自我利益最大化, 他们不必为通过自己的努力得到的财产遭到他人侵犯而担心。同时, 这个原则也意味着每个人只能通过自己的努力取得财产, 而不能通过“搭便车”甚至违法犯罪方式。契约自由意味着每个人为个人利益最大化而可以通过市场自由交换各自的财产, 自利的个人也只能通过契约自由达到自己的目标。可以说, 契约自由是个人利益最大化的重要媒介, 甚至是个人利益最大化的唯一途径。过错责任则意味着每个人在自利追求的同时必须勇于承担相应责任, 为自己的不慎和不合适行为负责, 亦即自利的行为是受到社会监督和制约的。从表面上看, 过错责任原则是对个人自利追求的限制, 但其实质是无数个人自利追求的必然表现, 是个人自利得以实现的前提。过错责任原则意味着个人只对自己的过错负责任, 从而使得个人能够最大限度发挥自己的能力去追求自我利益的实现, 而不必过于小心谨慎。
 
    最后, 这三大原则意味着社会的内生秩序。
 
    也就是说, 财产权神圣、契约自由和过错责任原则本身就是一种内生秩序, 它们不仅仅共同构成了社会内生秩序的基本原则。在一定意义上说, 财产权、契约和为自己的行为负责是每一个社会都有的, 只不过表现程度和方式有异, 而其原因, 就是它们构成了一个社会的基本框架。商品经济的逐渐发展和完善, 使得财产权、契约和为自己的行为负责得以真正科学和合理, 从而成为商品( 市场)经济社会基础架构。如果说财产权神圣构成一个社会内生秩序规则物质基础, 契约自由构成一个社会内生秩序规则的纽带, 那么过错责任就构成了一个社会内生秩序规则的合理界限。而最终, 它们使得个人成为一个既能有效追求自我利益最大化的自利之人, 也能对自己的行为负起责任的人, 并因而形成一个充满活力并井然有序的社会。
 
 
 
注释:
  [1]徐强胜:《试析竞争法的秩序价值》, 载《法学杂志》2009年第8 期, 第55页。
  [2][美]凡勃伦: 《有闲阶级论》, 蔡受百译, 商务印书馆年1964 版、1997年重印, 第138- 141页。
  [3][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》, 韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第120页。
  [4][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上) , 邓正来译, 三联书店1997年版, 第62 页。
  [5][美]康芒斯:《制度经济学》 (上) , 于树声译, 商务印书馆1994年版, 第187 页、第185页。
  [6]韦森:《社会制序的经济分析》, 上海三联出版社2000年版, 第192 页。
  [7]韦森:《社会制序的经济分析》, 上海三联出版社2000年版, 第202 - 203页。
  [8][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》，韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第129页。
  [9][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第130页。
  [10]参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》, 韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第130- 131页。
  [11]邓正来:《法律与立法二元观》, 上海三联书店2000年版, 第69 页。
  [12][德]柯武刚、史漫飞: 《制度经济学》, 韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第132页。
  [13][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》, 李强译, 三联书店1998年版, 第14页。
  [14][德]冯.. 萨维尼: 《论立法与法学的当代使命》, 许章润译, 中国法制出版社2001年版, 第11 页。
  [15][法]亨利.莱维.布律尔: 《法律社会学》，许钧译, 上海人民出版社1987年版, 第20页。
  [16][法]亨利. 莱维.布律尔:《法律社会学》, 许钧译, 上海人民出版社1987年版, 第41页。
  [17][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》, 李强译, 三联书店1998年版, 第33页。
  [18][美]罗斯科. 庞德:《普通法的精神》, 唐前宏译, 法律出版社2001年版, 第114 - 115页。
  [19]李国强、聂长建:《法律中的逻辑和经验作用探讨》, 载《法学杂志》2008年第1期, 第130页。
  [20][英]卡尔. 皮尔逊:《科学的规范》, 李醒民译, 华夏出版社1999年版, 第91 页。