物权法上的动产物权转移——以第二十三条为中心的体系化解释
按照法工委的解释，立法者设定第二十三条的目的，可能是想通过这一条而把所有的动产物权变动的框架建立起来——如果不考虑该条但书条款指涉的内容，该条主文规范的重点是上引“经过合同约定方式”而导致的动产物权的设立或转移。但经由该条但书条款的界定，动产物权的设立或转让，已绝非仅仅指“经过合同约定方式”而发生，而是既包括了法律行为为依据的物权变动，又包括了非依法律行为而发生的物权变动。[89]具体到本文，第二十三条中之“转让”，显然不限于“经过合同约定”的方式，而正如笔者上文所言，包括了所有的动产物权转移的形态，[90]如此才可以使得第二十三条作为动产物权变动规则体系的核心。
换言之，如果“立法者”设立第二十三条的目的如果确实仅限于规范动产所有权通过合同转移以及通过合同设立动产质权两种情形，干脆直接把该条表述为“动产所有权的转让以及质权的设定，自动产交付时发生效力”（或类似表述）即可，又何必既上升到“动产物权”的高度，又通过不可捉摸的除外条款来“抽象”地限制其管辖范围？[91]需知，大陆法系法典的抽象性表述并非为了抽象而抽象，如果抽象出来的法条让法律所规范的大众不知其真正的指涉范围，可能就走错了方向。
另外，“法律另有规定的除外”如果仅限于《物权法》内部对于第二十三条的例外性规定，何不直接表述为“本法另有规定的除外”？[92]“法律另有规定”或者“法律规定”等术语在《物权法》之中随处可见，且很多条文都作为引致性规范关联到《物权法》之外的“其他法律”，何以此处就解释为只限于《物权法》内部的例外性规定？[93]令人惊奇的是，法工委精解在为第二十三条所陈述的立法背景中，很明确地提到了《民法通则》的规定，[94]并且在该条之“相关规定”部分也很清晰地罗列了《民法通则》第七十二条、《合同法》第一百三十三条，[95]但在解释该条但书条款时，又毫无理由地回缩到了《物权法》的内部。这显然不合其自身的逻辑。
全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生先生在法工委解读“前言”中，则对于第二十三条之但书条款表达了另外一种意见：
为了使其他人知道物属于谁，需要采取公示的方法，不动产原则上经过登记发生效力，动产原则上经过交付发生效力。据此，物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，物权法第九条第二款[96]和第二十八条至第三十一条[97]对“法律另有规定的除外”的条款做了规定。[98]
按照这样的理解，第二十三条但书的指涉范围就仅限于第二章第三节的内容，比起法工委的两个文本又限缩了不少；[99]简单分析一下第九条的内容，既然第一款[100]中的但书指涉范围距离“如此接近”，从立法技术上讲，但书条款大可不必存在了。笔者不敢苟同这样的理解。
虽然同样处于“实际立法者”的地位，但对于同样的条文却有如此之大的认知差异，可见法律条文的表述并非清澈见底，反倒是存在着争议的空间。虽然“实际立法者”的解释值得法律适用者或法律研究人员的重视，但却并非没有留给学界继续批评解释的任务——法律文本出现之后，立法者在某种意义上消亡，文本的读者才可能处于对法律真正的掌控地位。
六、尾论：法律解释与立法技艺
在轰轰烈烈的物权立法时代过去之后，“后物权立法时代”的《物权法》显得褪色了很多——学者们又习惯性地把《物权法》争议性条文或粗线条式条文的解释权，很大度地“依法”让渡给了最高司法机构，[101]而最高司法机构出台的“解释性文本”又主导了新的“立法”轮回。
让其他国家和地区法学家们非常艳羡的“立法的时代”，确实满足了部分学者立法的欲望，但在繁忙的立法间隙，是否可以稍作停留，总结一下立法的技艺（在本文即法律语言的使用技术）是已颇为熟稔，还是仍稍显拙劣？[102]虽然中国法治的进程困境在于法律落实问题，但立法产品也并非不受“质量”的约束。
笔者无意对《物权法》的全部条文进行评析，[103]仅能对少许规范进行整理，在文中对相关法条的分析也并非无懈可击。但作为长时间受到大陆法系法学教育熏陶的学人，总觉得应该学会运用拉伦茨的“法学方法”[104]对已经出台的法律规范进行“体系”[105]的思考，在“敬畏法律”[106]的基础上，进行深度研讨。这样，或许不但可以更好、更透彻地理解法条以及法条之间的关联性整体，而且可以对立法者的立法技艺提出实质性的批评意见——如此，或许也同样可以为法的实现贡献自己的力量。
注释:
[1] 参见我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第64页以下。
[2] 以下引用条文或章节，如无特别说明，皆指《物权法》中对应条文、章节。
[3] 第二条第二款。
[4] 如第五十一条：法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。按照《文物保护法》相关规定，有些文物（动产文物）只能由国家所有，实际上就排除了这些特殊动产的流转。至于毒品在民事主体之间的流转，往往涉嫌犯罪，刑法也禁止持有、买卖毒品。至于对于这些动产，是否在民法上加以保护，是另外一个问题。
[5] 如第六十六条：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。中国法律一贯强调保护公民的合法财产，这就意味着公民不管是原始取得或是继受取得了违反相关法律的财产（动产），其在法律上并没有实质意义，因为失去了财产的根本属性——权利性、受法律保护性。
[6]《物权法》第一百八十条，另可见《担保法》第三十四条。
[7] 第一百九十二条，详细分析见下文。
[8] 动产质权的转移虽未被《物权法》规定，在《担保法》中也未有明文，但从意思自治的角度出发，似乎完全可以服务于生活实践，理论上也不应当是“物权法定”的范围。如此而言，考虑到动产质权的性质，其转移方式也可适用下文详述之第二十三条。但本文不作详细讨论。
第二百一十七条规范的“转质”类似于质权转移，但无论责任转质或是承诺转质，都不属于本文说定义的“既有物权的转移”。责任转质与承诺转质在学理上的认识，参见江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第497页。
[9] 第二百三十条。
[10] 第二百三十一条。
[11] 从第二百三十六条、第二百三十七条可以较明确地看出留置权人权利行使方式的限制，而至于留置权人（尤其是企业之间的留置）是否可以在转移主债权的场合下，把其所留置的动产以“质权”名义转移给主债权受让人，法律并未有规定。这涉及到物权法定与私法自治之间的关系，暂且不论。即使允许这样的流转，也不影响本文的讨论，因为本文限定于“既有物权”的转移，而至于属性转化之后的留置权，不在讨论范围之内。
[12] 参见上引江平主编书，第81页以下；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第66页以下。
[13] 第二章的标题。
[14] 按《现代汉语词典》的解释，【转移】①改变位置，从一方移到另一方：转移阵地、转移方向、转移目标、转移视线；②改变：客观规律不以人们的意志为转移。【转让】把自己的东西或应享有的权利转让给别人：转让房屋、技术转让。中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（2002年增补本）》，商务印书馆2002年版，第1651页以下。从词典的解释内容看，二者的区别还是比较明显的。
[15] 在我国现行法律中，就有严格区分使用汉语词语的典型例子。如国有土地使用权的出让与转让之别。
[16] 如果严格以《现代汉语词典》对转让的解释来理解《物权法》中的物权“转让”规则，势必得出与本文可能区隔很大的结论，也或许为《物权法》的解释，提供新的视角。详细分析，可参见下文。
[17] 第三十一条属于规范不动产物权变动的特殊规则，故被排除在本文之外。第三十条则由于规定事实行为导致物权设立或灭失的规则，故与本文无直接关联，不作详细探讨，但下文有所涉及。
[18] 《物权法》第二编“所有权”中第四章、第八章个别条文也涉及到了动产物权的转移，但或是基于国家所有权而设定的特殊规定，或是企业所有权的行使方式，或是共有的一般性规定，从具体规则上将没有特殊意义，故不作讨论。
另：由于条文内容规范的对象不限于动产物权转移，故仍引用全部条文，但只探讨动产物权转移的规则。
[19] 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
[20] 由于该条与后文详述的第二十三条有密切之关联，故在下文当中一并讨论。
[21] 物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。
[22] 其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。
[23] 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
[24] 至于动产交付是否还需配合其他行为或事实，祥见下文分析。
[25] 参见第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
[26] 具体采取哪种理解方式，有待于下文的详加分析。
[27] 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
[28] 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。
[29] 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
[30] 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
[31] 详见下文。
[32] 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
[33] 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
[34] 由于条文过长，故从略。
[35] 理论上的争论，可参见前引梁慧星、陈华彬书，第211页以下。
[36] 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
[37] 相同的观点，参见梁慧星、陈华彬书，第212页。
[38] 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
[39] 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。
[40] 主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。
[41] 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
[42] 第一百九十二条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第二百零四条 ：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
[43] 参见《物权法》第一百八十九条，《担保法》第四十三条。
[44] 这里存在争议：既然《物权法》采取了动产抵押权的登记对抗主义，登记信息和真正动产抵押权在理论上就可能存在差异。动产抵押权转移，也并非必然对应于登记信息的变动，但由于登记之后的动产抵押权具有对抗善意第三人的效力，故如同时存在登记动产抵押权和未登记动产抵押权，前者自然可以对抗后者，且前者的转移似乎仍可以简化为登记信息的变动。而理论上同时存在的未登记动产抵押权，其转移规则诚如文章所述。
[45] 第一百八十五条。
[46] 精明的读者会发现未登记抵押权附随主债权转移可能还有另外一种处理可能，就是抵押人与主债权的受让人签订新的抵押权合同，而与原来的抵押权人解除原初的抵押权合同。这样的处理模式当然可以，但一是可能增加了交易成本，二是不属于本文所讨论的“既有物权的转移”，故不作讨论。
[47] 最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。
[48] 但如果司法实践中认可意思自治基础上的动产质权转移，第二零四条中部分转让对最高额抵押权转移的限制，则应当适用于最高额质权。
[49] 祥见下文。
[50] 此处牵涉物权行为承认或采纳与否的问题，但无论持哪种观点，应该不影响笔者这样的理解。
[51] 如果把交付理解为物权行为理论意义上的法律行为，则可能存在相反结论。
[52] 《合同法》第三章明确规定了合同效力可能由于有效要件欠缺而引致的消极影响，尽管该法第五十一条之规定在学界争议很大，但在文义上应该很明确。
[53] 否则对于动产所有权而言，就可能属于第一百零六条“善意取得”的效力范围。
[54] 动产抵押权虽然属于笔者的讨论范围，但由于抵押权转让的附随性特征，故不需要专门的合同配套。
[55] 同样的观点，可参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法 条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第7页。注：下文引用本书时，简称为“法工委说明”。另可参见全国人大法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第14页。注：下文引用本书时，简称为“法工委解读”。
[56] 参见法工委说明，第23页。
[57] 动产物权转移原则上需要交付和动产物权转移原则上从动产交付时起发生法律效力，二者之间在理论上应该存在着递进关系——如果不强调交付之于动产物权公示的意义，那么单从时间意义上强调交付作为动产物权转移的基准就没有坚强的法理基础了。
[58] 物权法定在学理上一般理解为仅限于内容法定及种类法定，但从物权法的理论构造上讲，公示方式法定同样属于物权法定的重要内容之一，并且体现在大陆法系的诸多民法典之中。同样的观点可参见周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第235页，经济学角度的分析可参阅该书第235页—第253页。不同的理解可参见上引江平主编书，第127页；梁上上：《物权法定主义:在自由与强制之间》，《法学研究》，2003年第3期。
需注意的是，《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这条显然是学理上物权法定原则在法典中的体现，但是否可以由此认为《物权法》所认定的物权法定的内容仅限于种类和内容，而不包括笔者所理解的公示方式法定？如果笔者的理解有误，势必需对第六条何以限定原则上动产必须交付、不动产必须登记这一选择进行论证，则有可能还回到物权法定的范围上去。限于篇幅，在本文不作详细讨论，笔者暂时坚持公示方式属于物权法定范围的认识。
[59] 按照第二十三条，动产交付是动产物权变动效力的“生效要件”，并即产生完整的物权效力——自然包括对抗效力；而第二十四条则对于特殊动产采取登记对抗主义，很明显削弱了该类动产仅因交付即可取得的物权效力。
[60] 相同观点参加前引法工委说明，第36页之“立法理由”。有争议的是，该节第二十四条包括了设立、变更、消灭、转让四种物权变动模式，显然超出第二十三条的设立和转让。不过由此或也可以看出，交付之于动产物权并非仅限于确定物权变动的时间，而是贯彻了物权法理论中的公示原则。
[61] 该章第一节规定“不动产登记”虽然不限于登记之于不动产的物权法意义，但所有条款都属于这一规范重心的辅助性条款。第三节“其他规定”规范的几种特殊的不需要登记或交付的物权变动情形，也正好对应了第一节“不动产登记”、第二节“动产交付”的物权法意义。
[62] 相同的观点，可参见前引法工委解读，第52页以下；法工委说明，第36页。也有学者把占有理解为享有动产物权的公示方法，把交付理解为动产物权转让的公示方法，应该和笔者的认识基本一致。参见上引梁慧星、陈华彬书，第98页以下。另可参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第57页。当然，动产物权公示的实践效果以及动产物权是否可以公示，是一个争议性较大的问题，笔者暂且采纳通说。
[63] 有学者认为间接占有也具有公示效力，笔者不敢苟同。参见上引梁慧星、陈华彬书，第98页。
[64] 类似认识可参见上引谢在全书，第58页。不同意见可参见上引梁慧星、陈华彬书，第98页。
[65] 前引梁慧星、陈华彬书，第99页。
[66] 从物权行为理论的角度。即作为物权行为生效要件存在。
[67] 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。
[68] 可参见前引谢在全书，第940页以下。
[69] 有学者则认为作为动产物权公示方法的交付，也包括观念交付。参见上引梁慧星、陈华彬书，第99页。
[70] 如《德国民法典》第929条，《韩国民法典》192条。
[71] 或按照有学者理解的，观念交付也具有公示效力。同注65.
[72] 由于第二十九条已经规定了相关情形，具体适用法律时，不再需要经由引致性规范而适用此条文。
[73] 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
[74] 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
[75] 虽然第二十四条被理解为第二十三条之例外，但第二十四条实际上已超出了第二十三条的统摄范围。见前注59.
[76] 同样的理解看参见前引法工委说明，第36页；法工委解读，第53页。对交付的理解还涉及到一个理论性问题，即该交付究为事实行为，还是法律行为。从第二十五条“自法律行为生效时发生效力”所采纳的术语“法律行为”可以看出，交付在《物权法》上实际上被当作事实行为理解的。前引法工委说明和法工委精解两个文本都持此种意见。此问题牵涉物权行为是否已经得到立法者的承认，笔者在此只遵从法条文义，不作价值探讨。
[77] 第八条很明确地使用了“其他相关法律”的表述，而非如《物权法》当中常见的“法律另有规定”。
[78] 只是《物权法》中频繁使用的“法律”、“法律另有规定”、“本法”、“其他法律”、“法律、行政法规”等等过多，其指涉范围是否一致，实属可议。如果完全按照第八条表述的方式来理解《物权法》中的相关条文，则基本上就使得物权法很多规定成为废文，比如第五十一条。这方面的问题，可以参考以下条文，仔细琢磨：第九条、第十条、第三十一条、第四十一条、第四十二条、第四十五条、第五十三条、第五十九条、第六十二条、第六十五条、第七十七条、第一百三十七条、第一百七十一条等等。其中存在的立法学或法理学方面的问题，值得另文详论。
[79] 理由参见本文第五部分。
[80] 即前引“法工委说明”以及“法工委解读”。
[81] 虽然两个文本内容有些不同，但表达的意思一致。参见法工委说明，第7页；法工委解读，第14页以下。
[82] 参见法工委说明，第36页；法工委解读，第52页以下。
[83] 抵押权的转移既因为具有从属性，又不涉及到交付占有，故理当排除在本条范围之外。
[84] 尽管我国现行《物权法》、《担保法》都没有加以规定。
[85] 买受人期待权相关理论，可参见前引梁慧星、陈华彬书，第391页以下。我国《合同法》第一百三十四条虽然规定了所有权保留制度，但《物权法》中未有更详尽规定，故买受人期待权在我国还不能算是一种物权或准物权。
[86] 法工委说明，第36页；法工委解读，第53页以下。
[87] 见前文对留置权可移转性的分析。
[88] 参见法工委两个文本对第二十八条的条文解读或立法背景的介绍。法工委说明，第43页；法工委解读，第63页以下。
[89] 另外值得注意的一个问题是，第二十三条仅仅规范了动产物权的“设立和转让”，但第三章第三节“其他规定”则包括全部的物权变动形态“设立、变更、转让、消灭”，如此，该节有如何能够被第二十三条之但书条款而涵盖？
[90] 第二章的标题就是“物权的设立、变更、转让和消灭”，如果把转让仅限于“经过合同约定”方式，则第三节似乎就超出了第二章的主题范围。如果阅读法工委两个文本对于第二十八条的解释，“实际立法者”所理解的“转让”，似乎又不仅限于“经过合同约定”，而是包括了非依法律行为的“转移”。参见法工委说明，第43页；法工委解读，第64页以下。这也验证了笔者在本文开初部分对“转让”的定义，也可见注14、16.
[91] 或许法工委两个文本对于第二十三条主文部分的解释，即是经过多重排除之后的结论。
[92] 第一百七十八条很明确地使用了“本法”。
[93] 相关问题，参见前注78.
[94] 该书第53页。
[95] 参见法工委解读，第54页；法工委说明也罗列了这两条，并且把条文列出，该书第36页。
[96] 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。——引者注。
[97] 即第二章第三节“其他规定”——引者注。
[98] 法工委解读，第14页以下。
[99] 由于书中没有附注胡康生先生的理由，故其解释依据或意图不可知。
[100] 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
[101] 最高人民法院拥有司法解释权。
[102] 相关讨论，参阅苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，载氏著《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
[103] 对法律条文的评析，在笔者有限的阅读范围之内，方流芳教授对于《民法通则》的评析，是最具学术价值的。参阅方流芳：《<民法通则>评析》，中国法学会研究部编《法学研究动态》，1988年第11，12，13期，转载于费安玲、朱庆育编：《民法精要》，中国政法大学教务处1999年印行。
[104] 参阅【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第一章。
[105] 参阅上引书，第七章。
[106] 王泽鉴教授语。