民事证据秘密保护的程序机制分析

      2.秘密保持命令的配套
      对当事人公开的限制是为贯彻程序意义的诉权和权利有效保护而采取相对保护手段，对秘密的保护不可能全无纰漏。限制卷宗阅览权，秘密还可能因在场见证而泄露。限制当事人在场，秘密还可能通过律师而泄露。何况很多情况还不能限制当事人在场。所以有必要对在诉讼程序中得知秘密的人发出秘密保持命令，使其负保密义务，违反义务则处以制裁。它是对当事人公开或限制不足的救济，宜与当事人公开限制配套衔接适用。受秘密保持命令的人包括只限制一般公开时的当事人、允许律师在场时的代理人、证人、鉴定人等其他经由诉讼程序知悉秘密的诉讼参与人。秘密所有人对不欲使其知悉秘密的人会直接申请禁止其在场见证并不准阅览卷宗，从而使其不能知悉。对“被允许于证据调查时在场或阅览卷宗之人”，才会申请“秘密保持命令限制其不得将其于程序上所知悉之秘密泄漏于未受秘密保持命令之人。”[7]（59）但申请对法院无拘束力，法院对谁应承受命令有裁量权。双方当事人也可就谁得知悉秘密并受秘密保持命令达成协议。法院在裁定发出命令前，承受命令的人有表示意见的机会。
      法院认为申请有理由，裁定准许。该裁定不得抗告，但可以向诉讼系属之法院申请撤销。未上诉系属于一审法院，经上诉则系属于二审法院。本案裁判确定后，向发出命令的原法院申请撤销。对撤销裁定，相对人可抗告。法院可自行变更、撤销秘密保持命令的裁定，同时驳回申请，对该驳回裁定可以抗告。
      法院认为申请无理由，裁定驳回。为防止秘密被提出后难获救济，驳回裁定可抗告。基于同样的理由，为避免在抗告程序或本案诉讼中知悉秘密的人增多、已发生秘密外泄，即使核发秘密保持命令也无法在实质上救济秘密所有人的状况，有关秘密保持命令的所有裁定在确定前，都不得开示秘密，本案诉讼关于秘密部分的审理可以暂停。[7]（63-64）
      台湾法上，违反秘密保持命令者可课以民事损害赔偿责任。台湾《智慧案件审理法》还明确规定了刑事责任。[7]（62）德国法院组织法规定违反法院命令其负担的保密义务，要受刑法制裁。[2]
      （三）一般公开的限制
      公开主义原则体现于民诉法上便是公开审判制度。该制度是指，法院审判民事案件的活动，除合议庭评议外，依法向社会公开的制度，又称一般公开、法庭公开，内容包括公开开庭、公开举证、公开质证、公开辩论、公开认证、公开宣判，允许群众旁听和媒体报道。[3]（398）（注释6：参见《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第1、10、11条。）也有学者认为还包括当事人公开。[9]（129）公开审判的普遍适用是因为其有重大的积极意义。一方面，它可以使公民接近法庭，监督司法。促使诉讼参与人真实陈述、依法行事，有利于发现真实；监控法院审判过程，可抑制司法权滥用，促进司法民主化，有利于公正裁判。发现真实和公正裁判最终有利于确保当事人诉讼权利和实体权利的实现。另一方面，它尊重了公民的知情权，使其更有理由信赖公开、透明、受自己监督的司法。由不信任、监督到接近、信赖是一种超越。信赖有利于贯彻司法权的作用，消弭公民的愤怒和不公正感，增强法律意识，进而积极参与、经营自己的法律生活。[3]（407）
      但是由于秘密保护的审理却有一定特殊性。首先，公开审理是为了公正裁判，公正裁判是为了保护权利。若公开审判造成实体权利的损害，或者造成当事人为保护秘密权，致使受侵害的权利不能得到诉讼上的有效保护，最终使公开审理与权利保护完全背离，此时固守公开审理无异于舍本逐末。其次，公开审判本有助于信息公开，而“秘密如进入诉讼之瞬间顿遭破坏，即不能期待秘密所有人开示其资讯”[3]（408），也不能期待其自由陈述。为避免为了发现事实反而不能发现事实的荒谬结果，有必要对公开审判予以限制。
      一般公开的例外有以下几种，法定不公开、申请不公开、合意不公开。在我国，法定不公开包括涉及国家秘密、个人隐私的案件。此类案件一律不公开，法院也没有裁量空间。申请不公开包括离婚案件和涉及商业秘密的案件。对此类案件，法院有酌情决定权。合意不公开是指双方当事人合意不公开，只要不特别有损于公益，就应予准许。我国没有合意不公开。对不公开审理的适用加以深入研究，就会发现我国对于该例外的规定有不明确和不完善之处。对于不公开审理的案件划分不合逻辑。个人隐私和离婚案件会出现交叠，因为离婚案件可不公开也是因为涉及隐私；[10]（74）对于不公开所保护的秘密主体规定不明。偏重于对当事人秘密的保护，没有明确规定对第三人秘密的保护。即使有当事人在涉及第三人秘密时的申请，也是为了消除第三人因顾虑秘密泄露而不提出证据，即为了实现自己的证明权。这种情况下，较为适宜由法院依职权斟酌限制公开审判，对第三人的秘密加以保护；对于不公开审理的决定权，最为重视法律的直接规定，其次是法院的判断，当事人的主动性基本没有体现，根本没有考虑是否应给予相关第三人申请权。分类也比较混乱，把应当不公开、可以不公开与依职权不公开、依申请不公开混淆在一起。秘密保护的必要性会因个案情形发生变化，需要法院灵活衡量一般民众接近法庭的权利和对秘密的保护。比如对于有关食品、药品安全性的实验资料这类公共性较强的事件，保障公民的知情权就更为重要。[3]（411-412）因此应该重视法庭的裁量权，限缩法定不公开。尊重当事人的程序主体权和程序选择权，增设合意不公开。为了避免程序延滞，不赋予第三人申请权。
      不公开审判不一定是泛化的，从头至尾的对一般公开的限制，可能只是某一阶段、某一部分。比如不公开质证和限制卷宗材料对第三人的公开。如果证据涉及秘密，可以不在公开开庭时出示。（注释7：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第66条。）不公开质证不等于不质证，该证据仍需要在法庭上出示；在秉持彻底公开主义的美国和日本，或在一定情况下许可第三人阅览卷宗的德国和台湾，如果卷宗记载秘密则有限制其对第三人公开的必要。[3]（413）在我国，卷宗材料不存在一般公开，也无所谓对公开的限制。
      三、对各种保护手段的评析
      （一）绝对保护的僵硬性及缓和
      从拒绝提出秘密到中立人士设置、限制当事人公开，再到限制一般公开，保护的深度逐渐递减。拒绝提出对秘密的保护最为全面，但同时它也是最粗糙的解决方式。承认固定的保密特权，对有关秘密一概拒绝提出，会使制度失去弹性，虽然明确却极易造成不当。这种手段将发现真实和秘密保护对立起来，认为要么提出秘密发现真实，要么拒绝提出保护秘密，使当事人往往陷入两难选择。所以拒绝提出仅合适在秘密保护有极大的利益时采行。
      为缓和绝对保护的僵硬性，方法大致有两种。一种是对保密特权并非一概承认，为权利人和法院预留斟酌空间和裁量权限，发挥利益衡量的优势。例如，台湾对职务上应守秘密事项并非一概认许其保密特权而拒绝开示，还要求监督长官斟酌是否妨碍国家利益，并保留司法审查权。如此，不妨碍国家利益的职务秘密事项就有可能得以提出。另外一种是将一部分拒绝提出将会对程序进行极为不利的证据划归相对保护范畴。例如，举证人为追求系争实体利益而不得不选择容忍开示自己的秘密时，法院应对其采取保护措施，使其享有相对保护。
      （二）相对保护的衡平艺术
      其实，事实发现和秘密保护的终极目标是一致的，即维护社会秩序，有效保护权利。相对保护就是在这一基础上寻找到的中间道路。如果一种手段既能让证据进入程序，协力发现真实，又能让秘密得到较为有效的保护，当事人何乐而不为？而且相对保护还会因秘密的经济价值、证据价值的不同而灵活采取不同的具体措施限制某些人在场、禁止阅览卷宗某一部分，同时又允许一些人——比如适当的诉讼代理人——在场见证、阅览卷宗，从而维护当事人的程序权利。并且考虑到秘密由在场人外泄的可能，对其课加保密义务作为对秘密的最后保障。在有利于事案解明的前提下，保护范围的机动调整使该手段能为秘密提供最周全的保护。它能均衡事实发现和秘密保护、程序利益和实体利益之间的张力，充分发挥利益衡量的机能，根据个案情形准确地“采取最能平衡兼顾各种利益的保护方法”[7]（58）。
      四、结论
      由于我国缺乏秘密保护制度的规定，所以本文大部分篇幅都在萃取各国法律之长的前提下论述该制度的应然状态。然而空谈理想状态没有任何意义，回头检视我国的相关规范并发现问题，做到如何达致理想状态的路向性选择，才是当务之急。制度变革最忌配套制度和心理基础不具备而仓促转型，促成现有制度和理想制度的撕裂。比如盲目追求程序公正却“造成程序公正和实体公正的双重失落”[11]。所以笔者一直强调区分解释论和立法论，先要正确理解和适用规范，然后才能谈及如何改进既有规范并设计出更为合理的规范。[12]区分立法者和司法者的利益衡量，用意也在于此。制度改革不能一蹴而就，须制订近期目标和远期目标，循序渐进，方能最终达成宏观理想。
      近期目标即如何在现有的制度框架中，合理地解释和运用法律，消除不当保护手段的荒谬性，注意现存手段的可操作性，并为远期目标的达成创造条件。在当前职权主义模式和当事人法律素质不足的现状下，保留法院作为审判权一部分的取证权用以弥补当事人取证能力的不足仍非常必要，而且法院取证有增强当事人取证能力的作用，因为申请调查“可以看作当事人、代理律师调查权的间接实现”[13]（171）。但保留的前提是能使其恰当地运作，警惕取证时强大的公权力侵害秘密。有效的解决办法便是适当配置取证权，并为其划定必要界线和最低限度。同时，限缩解释非法证据排除规则，防止对其严重的负面效果视而不见，却片面夸大其微弱的保护秘密的作用，使判决与案件真实明显背离，造成“看得见的不公正”[14]。
      远期目标即如何设计合理的秘密保护制度并改善相关的法治环境。首先，不能满足于当事人取证权利的间接实现，而应争取该权利的直接实现。为此要赋予当事人充分的取证权利，用有力的取证手段保障这些权利，并设置取证程序规范这些手段，让当事人在取证实践中提高取证意识、增强取证能力、规范取证行为，避免乱取证给秘密造成的侵害。建立调查令制度用法院的权威保障当事人权利的实现，用法庭审明权帮助当事人在不能充分举证的情况下解释和补充举证，让法院在培养当事人取证能力中也发挥一定的辅助作用。其次，要信任和培养法官利益衡量的能力，在秘密保护和非法证据排除制度中引入利益衡量的方法，重视法官职权裁量，能动地适用法律。培养法官的素质和能力是一个宏大的问题和漫长的过程，但我们不能因其艰难就放弃在这条道路上的努力。如果对法官素质不高的现状总是消极应对，永远不信任法官的裁断，总是用死板的法律苛刻地要求法官机械适用，那法官的素质永远也得不到锻炼和提高，遑论司法论方面思维模式的建立。再次，要建立协调的协助义务和保密特权体系，创立秘密保护程序。我国现行法未明确规定协助义务，协助义务来源于实体法还是诉讼法不明，民诉法更没有规定对资料收集进行协助的一般义务，协助义务的主体也不明确。可以考虑借鉴德国和台湾地区的相关规定，在立法上明确任何公民对法院和负举证责任的当事人及其诉讼代理人调查证据的活动都有协助义务，拒不履行要承担相应的法律后果。[15]然后再明确规定各个具体的协助义务，比如当事人和诉讼参与人的真实陈述义务，证据持有人的文书、物品提出义务，分别根据义务主体的特点和证据方法的特性规定适宜的制裁措施。为使义务得到切实履行，可赋予收集主体申请法院发布文书或物品提出命令的权利，为收集证据提供手段。另一方面，课以持有人协助义务的同时，为保护其利益应赋予其证言拒绝权、文书物品提出拒绝权，并规定对这些拒绝事由的审查程序，由法院决定是否能拒绝提出。除了现有的对一般公开的限制，可以规定在特殊情形下，对当事人公开进行限制，并相应规定对这种限制的补偿，例如容许诉讼代理人在场，对在场人发出秘密保护命令等等。
      近期目标与远期目标的订立都是为了实现思维模式转变的宏观思想。从逻辑结构来讲，法律规则分为假定、行为模式、法律后果三部分。从分类来讲，法律规则分为授权性规则、义务性规则，义务性规则又分为命令性规则和禁止性规则。现行法制的问题在于对于行为模式规定不明甚至没有规定，过于重视对法律后果的规定。授权性规则较少，命令性规则较多，禁止性规则更多。也就是说较少告诉民众可以做什么，必须做什么，只强调不许做什么及其违反后的严厉后果。这是一种制裁思维，这种思维如果成为法治的主流将带来荒谬的结果，就好比一个国家只制定刑法。以非法证据排除为例，在没有规定当事人取证程序和手段的情况下，却明确规定禁止性的取证手段，并将法律后果限定为证据法上的制裁。这是对证据禁止理论的异化。只有事后补救，没有事前遏制；只有程序禁止，没有程序保障。过度重视法律后果，后果中又过度重视证据效力的减损，尤其是绝对意义上的证据排除。如果不顾虑非法证据排除对事实发现巨大的“毒副作用”，以避免违法激励为旗号继续对其异化适用，那么我们将与保障人权的初衷渐行渐远。这种异化并非不能扭转，在秘密被侵害之前，其秘密保护的作用完全可以用上述绝对保护、相对保护的手段完成。如果事前预防手段较为完备，就不用证据排除予以事后救济。其制裁违法的目标可以用其他法律后果分担。比如让违法取证的人承担诉讼罚或实体法上的责任，同样可以达到一般预防的效果。
      除了制裁思维向规制思维转变的理想，我们还要实现生硬极端的调整向精细动态的调和转型的理想。其实对于很多元素，包括法院与当事人、信息流通与秘密保护、程序价值与实体价值、公开审理与其例外等等，并非表面上的二元对立关系，它们不是非此即彼的关系，有时甚至也不是此消彼长的关系，而是相互补强的关系，例如法院与当事人的协同，保护秘密反而能促进资讯流通和信息生产，对系争实体利益或系争标的之外利益于诉讼中予以保护都是为了实现诉权保障中的权利有效保护。社会生活多样性和法律规范有限性的老生常谈提醒我们，对“形式精确”[16]的无谓追求只能让制度止步不前，尊重法院的自由裁量权和当事人的自己决定权，兼顾各种基本权利或基本要求以及应考量的各种因素，用看似模糊的利益衡量保持制度的张力才能真正实现秘密保护的精准。
 
 
 
注释:
  [1]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京：中国法制出版社，2002.
  [2]沈冠伶.智慧财产权保护事件之证据保全与秘密保护[J].台大法学论丛，2007（1）.
  [3]许士宦.证据搜集与纠纷解决[M].台北：新学林出版股份有限公司，2005.
  [4]姜世明.民事证据法实例研习（二）暨判决评释[M].台北：新学林出版股份有限公司，2006.
  [5]张永泉.民事证据采信制度研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.
  [6]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005.
  [7]沈冠伶.智慧财产民事诉讼之新变革[A].海峡两岸民事诉讼法暨税法的变革和发展讲座论文[C].中国政法大学民商经济学院主办，2008.
  [8]张永泉.民事诉讼证据原理研究[M].厦门：厦门大学出版社，2005.
  [9]常怡.民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2005.
  [10]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004.
  [11]肖建华.审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考[J].政法论坛，2005（6）.
  [12]韩世远.民法的解释论与立法论[EB/OL].雅典学园，http：//www.yadian.cc/paper/19336/.
  [13]田平安.民事诉讼法•诉讼证据篇[M].厦门：厦门大学出版社，2006.
  [14]肖建华.民事诉讼非法证据排除规则的适用[N].人民法院报，2006-07-24.
  [15]张永泉.论我国民事诉讼证据调查收集与秘密保护制度的设立[J].政法学刊，2000（3）.
  [16]江伟，吴泽勇.证据法若干基本问题的法哲学分析[J].中国法学，2002（1）.