论诉之利益——基于正当利益的司法保护及中国实践
关键词: 诉之利益，新型诉讼，法外权益
内容提要: 在解决新类型诉讼的过程中，针对法律不明的现实，理论上对传统意义上的诉之利益概念进行了拓展。本文将从正当权利的司法保护及纠纷的司法最终解决角度来探究诉之利益的概念、特点及认定标准，由此来更安全、合理地启动诉讼之门。
一、问题的提出
就像谷口安平教授所言：“在今天的日本社会里，出现了过去曾未有过的种种新类型的诉讼。”[1]在当下中国，这种新型诉讼也不断出现。以下引述三个新类型诉讼的典型案例。
案例一：原告陶某因车祸致其嘴唇裂伤，故向法院诉称，因其嘴唇伤裂无法享受与亲人亲吻时的愉悦，而要求肇事者赔偿其亲吻权受侵害而造成的损害。[2]
案例二：1999年7月西安市民王某向法院诉称：被告西安有线电视台在播放《还珠格格》续集时，滥播广告，其中第14集插播广告70条，该集时间共约70分钟，而广告时间就占了27分钟，因而原告认为被告的上述行为侵害了其“正常收视权”，要求予以赔偿。[3]
案例三：吉林省长春市某殡仪馆一大早误将灵车开到陈某家，称要接陈某的遗体，吓得陈母当场心脏病休克，经抢救脱离危险。而事实上，陈某却出差在外好端端地活着。因此在与殡仪馆协商无果后，陈某遂以一纸诉状将殡仪馆告上法院，要求其赔偿医药费及精神抚慰金。[4]
很明显，上述案件中原告所称的利益并未为现行法所“涵摄”，换言之，这些利益是没有被现行法赋予其“法律上之力”的，因而从严格执行现行法律来讲，这些纠纷是不能被纳入诉讼程序的。然而，另一方面，我们又不得不承认，这些利益完全不同于赌债，它们在道德上是合情合理的，而且也符合一般人的正义观念，更为重要的是这些权利在国外已为立法，尤其是司法所认可。
针对现行法律的禁锢和乏力，要想对这些利益予以司法保护，就须对我们的现行的诉讼法理论加以修正，必须要找到一种新的理论对这一问题的司法解决提供强有力的支持。诉之利益正是基于这种认识而得以修正和发展的，从过去作为防止滥诉意义上的诉之利益到现今作为诉权保护意义上的诉之利益，其概念本身亦有其不断演进，甚至嬗变的过程。因而正确认识诉之利益在当下社会背景中的恰当内含并基于此而构建一种可行的诉讼程序，应当是一个值得深入研究的课题。因为这两个问题的解决从根本上说是符合保护公民正当利益的现代司法理念的。当然，为取得对诉之利益的广泛认同，首先必须要在理论上阐明对这些存于法律之外的利益予以司法保护的原因所在。所以本文将首先对法律之外正当利益的客观存在及须给予其司法保护的原因进行阐述；然后对诉之利益的含义、特点作以分析，进而提出认定诉之利益的参考标准；最后从中国的司法实践出发，提出几个在司法实践中运用诉之利益解决新类型纠纷的过程中所应注意的问题。
二、给予法律之外的正当利益以司法保护的原因分析
（一）法律之外亦存有正当利益
1.权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部。[5]这一观点已被法理学所普遍认同。换言之，法律上的权利仅仅是整个权利（或说利益，下同）体系中的一部分，除此之外，亦存有正当的利益。为了更好地认清这一部分与整体的关系，有学者提出了权利的三种存在形态理论，即将权利分为“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三种。按此论述，“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”三者是一个渐进的过程。其中作为价值概念的应有权利，是指人们积极追求的合乎道德的应为法律所确认和明确保护的权利。注意，这种权利实际上不一定已为现实法律所确认，但却是“应当”在目前或将来予以确认的。而法定权利则是应有权利的法律化和制度化。最后，现实权利则是法定权利实现的结果或形成的一种实有状态。[6]很显然，从价值化、法律化和实践化三个角度来认识整个权利体系，我们就必须承认在法律外亦存有正当的利益，即“应有权利”。
2. 理论是灰色的，而生活之树却常青。同理，随着社会的发展，作为一种上层建筑的法律亦有着不可回避的滞后性。实际上，纠纷的发生不是依据实体法律设定的规范和模式，而是根据社会条件和社会生活本身的运行而出现的，我们如果承认立法与社会生活存在距离（笔者注：这是不言自明的事实），自然不能要求纠纷的形成与实体法律的规定保持一致，否则真是削足适履[7].质言之，任何法律由于都是过于制定的，因而，肯定存在“新生的权利”。
3. 成文法总是有漏洞的。由于实体法规范的普遍性特征与事物的特殊性，立法者认识上的局限性和社会关系的无限复杂性，法律语言本身的模糊性，决定了法律本身必然有着天生的不合目的性，不周延性，即完全有可能存在“漏列的权利。”
4.宪法权利亦是必须加以保护的。现实中针对上述案件，法院多以于法无据为由作出不予受理的裁定。然而，我们必须要注意到，在我们的法律体系中，不仅有《民法通则》、《合同法》这样的基本法，更有其上位的根本大法《宪法》。具有“法律上之力”的权利，其力之来源决不应局限于基本法，更应包括《宪法》。更重要的是，在成文法国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空。所谓法网恢恢、疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法即宪法把关，可以避免法律漏洞的发生。[8]诚然，这种认识无疑是正确的。另一方面，虽然，在司法制度上，我们仍未真正确立宪法诉讼制度，但实践中，公民以《宪法》的名义来维护其正当权益的事件不断出现。从青岛三位中学生状告教育部到北京一老汉手持“宪法”拒绝拆迁。①这些事件都表明，无论是从维护《宪法》之权威性，使之不会成为所谓的“闲法”；还是从保护公民正当合理的权利来讲，都必须确立宪法诉讼机制。
综上，我们可以清楚地看到，在法律规定的“法定权利”之外，亦存有“应有权利”、“新生权利”、“漏列权利”和“宪法权利”等正当权利。为了克服这种缺失，一个重要的补救措施便是将人的因素（法官的自由裁量权）引入法律的运作程序，以司法者的认识来补正立法者认识之不足，使绵延的司法过程成为短暂的立法过程的逻辑延伸。[9]
（二）因上述权利而生的纠纷应纳入司法程序予以解决，进而赋予其“法律上之力”。
如果，我们承认在法律之外有正当权利的存在，那么我们必须在这些权利难以实现时，赋予其“法律上之力”。也就是说，对因各种正当权利而生的纠纷不能以于法无据而不予受理，对此，理由如下：
1. 从权利本身的概念上讲，一方面“无救济则无权利”，另一方面“无法走向和接近救济”亦无权利。[10]能否将上述的纠纷纳入司法程序加以解决，不仅影响公民的诉权本身，亦对其实体权益有巨大影响。仅仅承认法律之外，亦存有正当权利，但却在该种权利受到侵害时不予救济，则无异于从根本上否定了这种权利的正当性。从法理学角度讲，承认权利的存在，就必须予以保护。
2. 从国家的职能来讲，对上述纠纷的司法最终解决是符合国家职责的。在现代国家中，不仅国家力量取代了个人力量，“公力救济”取代了“私力救济”，而且，“公力救济”也被视为国家的一项职责。[11]国家及附属机器的产生和出现，是为了防止人类在无谓的冲突中归于消亡，国家产生的重要使命就在于凌驾于社会之上而调节和遏止社会冲突[12].因而即使法律对当事人的纠纷没有纳入法律规范予以调整，但法院亦不能以此拒绝审判，因为这不符合司法以解决纠纷为宗旨的含义。正是因为此《法国民法典》中便有法官不能以无法律依据为由而拒绝审判的规定。
3. 从世界的发展趋势来看，这种纠纷也是应纳入司法程序予以解决的。从《世界人权宣言》第8条：“任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时，都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。”实际上，通过在既定法律中开列权利清单，以立法的形式来构建和完善权利保护体系决非正当权利保护的唯一方法。在法无明文规定时，司法亦负有保护正当权利的重任。对此，我们可以观照一下英美法的发展史就不难发现，可以说整个英美法的发展在一定意义上就是一个通过诉讼从而引发权利的不断生成和拓展的过程。在这个过程中法院通过个案的解决一方面实现了对公民正当权利的保护，同时又使自己赢得了声誉。对此有学者指出：“保护潜在的权利人也是判例法有着旺盛生命力的缘由”[13].基于此，德、日等国家亦开始了类似的尝试，从而在司法实践中拓宽了法院的受案范围。如日本有关日照权的诉讼。
当然，必须认识到，从严格依法审判的角度讲，上述纠纷似乎存在“法律上的不明”，因而在实践中要想解决纠纷必须找到一个令人信服的理由。对此我们不妨借用一下证据理论中的证明责任的概念来作以论述。我们知道，事实和法律是三段论式的判决中的两个必要前提。然而在现实际中，案件事实有时是很难查清的，或根本就不可能查清。但另一方面法院又不能以事实不明为由拒绝裁判，所以在证据理论中就产生了证明责任这一概念。从根本上讲，证明责任所针对的便是事实不明问题的处理。沿着同样的思路，由于法院亦不能以无所法律依据为由拒绝裁判，因而我们针对“法律不明”，也可找到一个解决方法——诉之利益。换言之，当纠纷无法律依据时，可凭诉之利益来予以受理。
但是，必须指出的是，承认诉之利益作为发动诉讼基础的观点，并不是否定管理权理论的价值，而是说在传统理论不能解决问题时而适用的一种补充性理论，对此仍可借鉴证据理论中的危险领域说对法律要件分类说理论的补充作用来予以认识。还需指出的是，由于英美法实践的是事实出发型思路，因而在英美法中上述纠纷是很容易进入司法程序的。因而在英美法中就不需要存在诉之利益的概念。正是因为此，在美国才会出现儿子告老子，学生告老师，顾客告理发师等在我们看来是不能理解的诉讼。[14]由此，在英美法中如何防止滥诉便成为一个重要的问题。然而，在大陆法国家中由于其贯彻的是法规出发型的诉讼理念，它在诉讼启动前便以既定法律对各种纠纷予以筛选，这必然会减损对正当权利的保护范围。在实践中很有可能将那些请求对正当权利予以保护的诉讼拒之门外，也许正是基于这种认识，传统意义上的诉之利益便一反其消极的排除不当诉讼的功能，转身具有了保护公民正当权利，扩大司法保护范围的积极价值。除特别说明，下文都是在诉之利益的积极功能层面上加以展开的。
三、诉之利益概念、特点及理论研究价值之探究
在我看来，诉之利益概念的修正在一定意义上讲是“西法东进”的结果，大陆法为适应急剧变化的社会环境，谋求对公民权利的更大保护，因而必须首先在可诉范围上打开闸门。诉之利益便是启动这扇闸门的一把重要钥匙。由于这一钥匙的提出或说其价值从消极转向积极主要是学习和参照英美法实践的结果，因而在现有的理论中对诉之利益的基本内容、特点和理论研究的价值等问题都未有深入的研究。但要使得诉之利益课题研究的深入，对上述问题又不能回避。因此，本文尝试对上述问题作如下分析。
（一） 诉之利益概念之界定
当下，对诉之利益概念进行阐述的文章并不多，但许多学者在对诉权的论述中对此也予以了界定。以下是几种较有代表性的论点。
江伟教授认为，诉之利益是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。[15]左卫民教授亦持这种观点。[16]
陈刚教授则认为，诉之利益是“原告请求法院就私权主张予以裁判时所具有的必要性”。[17]
杨新荣教授认为，诉之利益是指诉讼结果所涉的利益。这种利益包括权益的保护、纠纷的解决以及程序的安定等内容，既有实体法上的利益，又有程序法上的利益。[18]
日本学者高桥宏志认为，所谓诉之利益是为了考量“具体请求的内容是否具有进行本案判决之必要性以及实际上的效果（实效性）”而设置的一个要件。[19]
日本学者山木户克认为，诉之利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行的利益。
另外，谷口安平教授则将诉之利益置于救济法领域进行探讨。[20]
我们认为，要界定诉之利益的概念，必须明确这一概念提出的目的及相关背景。众所周知，诉之利益的概念（仅指积极功能意义上的）是在探求于现行法体系之外谋求正当权利的司法保护时所提出的。诉之利益所直接指向的便是诉权，以及当事人适格，进而指向审判权的启动。换言之，诉之利益概念的嬗变主要是为了拓宽权利保护的范围，这是我们在当下界定诉之利益所须谨记的。也就是说，为成文法所明确规定的权利不是这里所讲的诉之利益。（当然从广义上讲，诉之利益可以包括法定利益。）为了对相关问题进行细致深入的分析，本文仅从狭义方面对诉之利益作出界定。由此，笔者对诉之利益界定如下：当合乎道德的正当权益受到现实侵害时，需要运用诉讼加以救济的必要性。
（二）诉之利益特点的阐述
为进一步认清诉之利益的概念，现对诉之利益的特点予以阐释。
1. 这种需要司法救济的权益须是合乎道德的，即诉之利益应具有道德上的正当性。法定权利可以不具道德性而以其法律的外衣获得强制力，而诉之利益却不能凭借法律的外衣得以强制，相反这种权益要谋求司法保护，就必须在道德上获得支持力量，否则，就不能推开诉讼之门。正如有学者所言：若不符合道德，就不能成为应有权利。[21]换言之，诉之利益必须具有道德上的合理性。因此，澳门《民事诉讼法法典》规定，原告需要采用司法途径予以救济，如果是合理的，就对该争执有诉之利益。
2. 诉之利益须具效益性。“利益是衡量诉权的尺度，无利益者无诉权。”依诉之利益启动诉讼必须符合诉讼经济的目的。必须承认，我们的司法资源是有限的，因而不能让无益的纠纷去浪费司法资源。对此，在实践中已经有了一些共识。前最高法院副院长刘家琛指出：一些小额侵权赔偿诉讼实际上是滥用诉讼权利的行为。实际上，虽然我们在此主要探讨的是诉之利益的积极功能，但不可否认，防止滥诉亦是诉之利益的当然含义，只是由于我们是站在拓宽当事人诉权角度才将其暂不予讨论。但在司法实践中必须对诉之利益的效益性有清醒认识。这一点类似于英美法上的 “水闸理论”。
3. 诉之利益应当具有现时性。一般来讲，将来的纠纷是不能受理的。换言之，法官的任务应是“裁决已经发生的争议”。这就要求原告必须援述某种“已经发生的”、“现时的”利益，即仅有某种“可能的利益”不足以作为提起诉讼的依据。要求诉之利益具有现时性，主要是在原则上禁止所谓的“询问性诉讼”和“挑战性诉讼”。[22]
4. 诉之利益应有宪法上的依据。成文法国家的判决是必须有实体法依据的。然而，就如上文所述，诉之利益概念的嬗变本身就是对既定法律的突破，因而很难从实体法中找寻其法律依据。对此，我们认为，应当将宪法作为一个重要的法律渊源，在司法实践中予以运用。当基本的民事法律不能“涵摄”现实纠纷时，可以援引宪法作出判决。为人称道的日本“日照权”的形成便是基于此而获得其生命力的。
（三）诉之利益概念提出的理论价值
1. 给现代型纠纷进入诉讼打开了门户，扩大了诉权保护和当事人适格的范围，是对现代法治国家理念的贯彻和实践。如前文所述，在现代国家中，“公力救济”已成为国家自身得以存在的一个原因，国家的一个重要职责便是解决私人间的纠纷。虽然，私力救济，尤其是社会救济仍然有其生命力，但从最终解决纠纷的角度来看，诉讼无疑是必须的。在此我们的观点是将是否选择用诉讼来保护权利的自由放在当事人手中，而一旦当事人选择了诉讼，只要其具有诉之利益，司法程序就必须启动。
2.是诉讼法实现其独立价值的一个重要途径。假如我们从既定法律出发，认为只能对法律有明文规定的权利才能予以保护，那么，从根本上讲，诉讼法仍然是为实现实体法上的权益所服务的。在这里，诉讼之独立价值将被减损。然而，当我们认为法定权益之外的正当利益亦是要予以司法保护的，即可以凭诉之利益而非法定权益也可以启动司法程序，那么诉讼法本身也就获得了其独立的价值。因为在这类纠纷中是没有传统意义上的法律依据的，因而判决结果中所生的权利，必定应归结为诉讼的创造或法官的创造。换言之，在这个“造法”的过程中，诉讼法本身就有了其独立价值。对此，日本学者谷口安平有着较详细的论证。[23]
3.是中国宪法司法化的一个现实选择。近年来，宪法司法化的讨论是比较多的。但司法实践中仍未真正确立其司法化的机制。因而，本文认为，不妨通过确立诉之利益的概念，进而启动宪法司法化的机制。对此，从最高法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释 [2001]25号）就原告齐某诉陈某等侵犯教育权案的批复中可以看出，在传统意义上的实体法规范不足以对公民正当权益予以救济时，宪法是可以作为判案依据的。然而，同样是侵犯教育权之诉，2001年8月下旬3名青岛中学生状告教育部一案却未能进入司法程序加以解决。另外，北京民族饭店员工王某等15人诉该饭店侵犯选举权之诉亦未能被法院受理，对此法院的理由是：“无法律依据。”[24]很显然，假如以诉之利益去认定上述案件，上述原告当然享有诉权。因而从操作层面上讲，确立了诉之利益的概念，就有可能打开宪法司法化的大门。当然，宪法司法化从根本上要靠制度层面上去推动。然而，从司法实践的角度来讲，通过诉之利益来将宪法司法化不失为一种安全和可行的选择。