论未成年人受侵害的过失相抵

      第二，有条件的肯定说。德国帝国法院以及联邦最高法院的判例认为，只有当父母或者其他监督人的过失在与加害人有特别结合关系的范围内才能折抵为未成年人自己的过失，否则不能进行过失相抵。例如，如果随着自己父母一同旅行的子女因欠缺父母监督而从火车上掉下来，并受到伤害，则与联邦铁路存在此种结合关系，如果父母很迟才将自己的子女交给医师治疗，那么在除去损害时，子女必须承受将自己父母的过失抵作自己的过失。[10]520不过，德国民法学者对此争议极大，关键在于如何理解《德国民法典》第254条第2款第2句的“准用第278条的规定”中的“准用”(《德国民法典》第278条规定？“在与债务人自己的过错相同的范围内，债务人的法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过程，可以归责于债务人。”)。该项的准用，是法律根据的援引还是法律后果的援引？如果理解为法律根据的援引，则第278条以债务关系存在为前提，因此只有在当事人之间存在债务关系或者类似的特别结合关系，法定代理人的过失才能作为未成年的受害人的过失；如果理解为法律后果的援引，在这种情形，即使受害人与加害人之间没有债务关系或者类似的特别结合关系，法定代理人的过失也能作为未成年的受害人的过失。在德国的司法实践中，第一种理解方式即法律根据的援引占据主导地位。[21]60-61
      第三，否定说。法国、奥利地、希腊、丹麦等国家最高法院的判决则持否定态度，认为没有合理的理由将父母亲与未成年人等量齐观。监护人违反监护义务通常是推定的，因此在认定监护人违反了对孩子的注意义务并让其承担共同过失的责任时应当小心谨慎。1839年美国纽约法院曾在Hart-field v. Roper案中宣称，在侵权行为法上未成年人应承担监护人的过失，英国也有类似的判例，但是迄今为止多数法院已经放弃了这一看法。[14]210目前英国法院中很少有未成年人被认定与有过失的判决。《美国侵权行为法第二次重述》第488条明确规定？“遭受人身伤害的儿童的损害赔偿请求不因其父母的过失(无论是否为其监护人)而受阻碍。”有学者认为，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，其监护人虽然负有保护被监护人的人身、财产及其他合法权益的义务，但是被监护人自身并没有选择监护人的权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险自然不应由被监护人承担。因父母等监护人的过失而使得被监护人的损害无法获得完全的救济，显然是一种野蛮的规定。[22]305
      从我国的司法实践来看，采取的是肯定说。各级人民法院一旦认定监护人没有尽到监护职责致使未成年人受到他人的侵害，就相应的减轻加害人的赔偿责任(最高人民法院在1981年民他字第32号《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿一案的函复》中就明确了这一点。该案中，李桂英带其3岁的男孩在道旁与邻居聊天时，其小孩独自玩耍，被邻居孙桂清家的公鸡在眼眉处啄一小口，经医治无效，小孩右眼失明，医药费花去400多元，李桂英要求赔偿。最高人民法院认为？“该案从法律责任来说，李桂英带领自己3岁男孩外出，应认识到对小孩负有看护之责。李抛开孩子，自己与他人在路上闲聊，造成孩子被鸡啄伤右眼，这是李桂英做母亲的过失，与养鸡者无直接关系，但孙自愿补给李一部分医药费是可以的。”之后，最高人民法院在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》(1991年民他字第1号)中进一步肯定了监护人的与有过失。)。对于司法实践中的做法，学者对此认识不一。有学者对此持肯定态度，认为在未成年人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其监护人具有过错，进而根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。[23]345有学者则对此持否定态度，认为监护人制度是民法为保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人的利益而设立的制度，而优先保护被监护人的利益属于民法的基本原则，如果因为被监护人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害的被监护人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对被监护人予以优先保护的宗旨。[4]447未成年人在法定代理人的控制之下，他无法了解和控制法定代理人的责任财产，甚至无法选择法定代理人。决不应该让无辜且无能力的孩子，背负父母或其他法定代理人的“罪过”。[24]59-60
      笔者认为，未成年人遭受加害人侵害情形，监护人未尽监护职责导致未成年人损害的发生或扩大，构成有过失的行为。从监护人过失行为的结果特征出发，监护人未尽监护职责致使被监护人的损害发生或扩大有两种表现形式？其一，监护人的过失行为促成损害的发生，即监护人未尽监护职责的过失行为发生在损害的发生阶段，监护人违反了“防止未成年人损害发生的义务”。例如，因监护人疏于照看和保护，其6岁的小孩被正在马路上行驶的汽车轧伤。其二，监护人的过失行为促成损害的扩大，即监护人的过失行为发生在损害发生以后，监护人违反了“减少既有损害的义务”。例如，孩子在事故中受伤，由于监护人疏于及时送医，或送医后对于必要的也很安全的手术，过失地予以拒绝。
      在第二种情形，即监护人违反“减少既有损害的义务”时，作为受害人的未成年人理应承担监护人的过失，否则不啻将应由监护人承担的责任转嫁于加害人承担，使加害人承担与其行为完全没有因果关系的损害，违反责任自负的原则。
      在第一种情形，即监护人违反“防止未成年人损害发生的义务”，问题则比较复杂。在加害人的侵权行为致未成年人损害时，监护人未尽保护义务，导致损害的发生或扩大，加害人的行为与监护人的不作为均属于损害发生的原因。加害人与监护人双方行为构成无意思联络的共同侵权。依据法释[2003]20号第3条的规定(法释[2003]20号第3条规定？“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”)，判断加害人与监护人的共同行为是属于直接结合还是间接结合，显然非常重要。依据学者的解释，直接结合要求数个人的侵害行为都属于损害发生的直接原因，且数个直接原因的结合而共同造成了损害，二者缺一不可。间接结合是指行为人分别实施的数个行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然的导致损害结果的发生。数个人分别实施的行为只是出于偶然的因素才相互结合导致了同一损害后果的发生。[25]165， 208由于监护人违反“谨慎地防止未成年人损害发生的义务”的过失行为属于不作为侵权，很难与加害人的侵害行为区分，加害人的行为与监护人的过失行为属于直接结合导致同一损害的发生，因而两者应当承担连带责任。据此，未成年之受害人可任意向加害人或监护人为全部之损害赔偿请求。但是，由于监护人系未成年的法定代理人，监护人通常会要求加害人先承担全部赔偿责任。由此引起的后果是，加害人为全部损害赔偿后，可能因法定代理人无资力而负担无法求偿之危险。
      因此，所谓未成年人承担监护人的过失而适用过失相抵，只是依据过失相抵的方式，将监护人应负担的部分予以扣留而已。未成年人是否承担监护人的过失，本质问题在于，无法向监护人求偿之危险，是否应由未成年人承担？对此，有学者认为，基于法律上保护未成年人之意旨，加害人承担此项危险，比未成年人承担此项危险，更为合理。监护人的过失不应由未成年之受害人承担。在受害人依法请求全部赔偿时，加害人不得主张监护人与有过失而减轻赔偿。[16]29
      不可否认，强化未成年人的保护是必要的。但是，在未成年人的监护人确有过失的情况下，不考虑其过错而完全由行为人承担全部赔偿责任也未必妥当。此种情形，完全由加害人负责，也有失公允。因为毕竟监护人具有明显的过错，而行为人即使尽到最大的注意义务也仍然难以避免损害的发生。更何况，此时全部由行为人负责，也不利于监护人努力勤勉谨慎的尽到其监护义务，从而最大限度地保护未成年人的利益，避免损害的发生。[3]608与之相类似的是，若未成年人死亡包含有自己的过失，无论是《德国民法典》第846条，还是瑞士、日本等国的判例与学说，均肯定因未成年人的死亡而享有赔偿请求权的间接受害人即应该承担该未成年人的过失。[21]200-201英美法原则上亦采同样观点。[26]631直接受害人既有过失，请求权人就应该承担。否则，将使加害人负担全部责任，有违公平原则。
      因此，为了贯彻责任自负原则与公平原则，平衡加害人与受害人以及监护人的利益，一方面应该以“善良管理人”注意义务为要求，作为衡量监护人是否承担违反防止未成年人损害发生的义务的标准。这样，不仅能够较好地督促监护人履行监护职责，以保护未成年人的合法权益，而且有助于改变司法实践中，只要未成年人遭受了损害，就可以自动地推定未成年人的监护人具有过错的错误做法。另一方面，如果监护人违反善良管理人的注意义务，致使被监护人遭受他人侵害，受害人应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。当然，为避免对未成年的受害人不公，如果未成年人属于限制民事行为能力人，已经以自身的过失进行了过失相抵，则监护人的过失不能再作为未成年人的过失进行过失相抵。
      五、结论
      基于以上的论述，对于未成年人受侵害时的过失相抵，可归纳如下结论？
      (一)过失相抵与加害人的过失不同，受害人过失属于“对自己的过失”。受害人的过失并非违反不得侵害他人权益的义务，而是违反了对自己的保护义务，此种义务在法律上是一种不真正义务。由于受害人的过失不具有违法性，对于受害人的过失的判断，应该以受害人在行为过程中尽到与处理自己的事务一样的注意义务为标准。该注意义务较普通人的注意义务要求要高，违反该注意义务称具体轻过失，也即一般过失。受害人在照顾自身利益的过程中，只要尽到了一般人对待自己事务那样所应尽的注意义务，没有出现明显的疏忽和懈怠，就不能认为受害人存在过错。我国[法释][2003]20号第2条以善良管理人作为受害人过失的判断标准，有悖于不真正义务的本质。
      (二)为了更好的发挥过失相抵公平分配损害的功能，并保持现行立法与司法的稳妥，在对我国《侵权责任法》第32条进行解释时，可以考虑如下？ 10周岁以上的限制民事行为能力人，对自己法益的危险性具有辨识能力，以足以达到抑制自己的行为的支配能力。因此，在限制民事行为能力人作为受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，具有过失相抵能力，应该以其未注意而适用过失相抵。反之， 10周岁以下的无民事行为能力人作为受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，不具有过失相抵能力，不应该以其未注意适用过失相抵。
      (三)未成年人遭受加害人侵害情形，监护人未尽监护职责导致未成年人损害的发生或扩大，构成与有过失有两种表现形式？其一，监护人违反了“防止未成年人损害发生的义务”。其二，监护人违反了“减少既有损害的义务”。如果监护人违反善良管理人的注意义务，致使被监护人遭受他人侵害，受害人均应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。当然，为避免对未成年的受害人不公，如果未成年人属于限制民事行为能力人，已经以自身的过失进行了过失相抵，则监护人的过失不能再作为未成年人的过失进行过失相抵。
 
 
注释:
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  [2]奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[M].北京？人民法院出版社， 2010.
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  [4]程啸.侵权行为法研究[M].北京？中国人民大学出版社， 2008.
  [5]张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京？法律出版社， 2007.
  [6]孙森焱.民法债编总论(上)[M].北京？法律出版社， 2006.
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  [9]张新宝.侵权责任法立法的利益衡量[J].中国法学， 2009， (4).
  [10]Larenz， Lehrbuch des Schuldrechts， IBand， AllgemeinerTei，l 10. Auf.l ， 1970，§13 Ia.
  [11]王伯琦.民法债编总论[M].台北？正中书局， 1997.
  [12][日]圆谷峻.判例形成的日本最新侵权行为法[M].赵莉，译•北京？法律出版社， 2008.
  [13]John Cooke， Law ofTorts， 5th ed. Beijing， Law Press， 2003.
  [14][德]冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法(下)[M].张新宝，译•北京？法律出版社， 2004.
  [15]王泽鉴.间接受害人之损害赔偿请求权及与有过失原则之适用[M]//王泽鉴•民法学说与判例研究(1).北京？北京大学出版社， 2009.
  [16]陈聪富.过失相抵之法理基础及其适用范围[M]//中德私法研究(4).北京？北京大学出版社， 2008.
  [17]叶桂峰，肖嗥明.论侵权行为受害人的过失相抵能力[J].环球法律评论， 2007， (2).
  [18]王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京？中国法制出版社， 2010.
  [19]王利明.民法总则研究[M].北京？中国人民大学出版社， 2003.
  [20]何孝元.损害赔偿之研究[M].台北？商务印书馆， 1983.
  [21]王泽鉴.第三人与有过失[M]//王泽鉴•民法学说与判例研究.北京？北京大学出版社， 2009.
  [22]See Prosser. Law ofTorts， 3rd ed.
  [23]杨立新.侵权法论(上)[M].北京？人民法院出版社， 2006.
  [24]张谷.作为自己责任的与有过失[M].中德私法研究(4).北京？北京大学出版社， 2008.
  [25]王利明.人身损害赔偿疑难问题[M].北京？中国社会科学出版社， 2004.
  [26]Fleming， Law ofTorts， 8th Ed.