作为理由之治的法治

      (一)给出理由的认识上的价值
      支持理由引致更好决定这一观点的前两个论点都很简单明了，我将不予赘述。第一个是， 真正的给出理由对于公共商谈是必要的。这一主张是合理的：显然，在公民就公共决定进行协商之前，他们必须了解这些决定的论证。
      第二个是，给出理由能够提高公共论辩的质量。公职人员对于支持他们决定的理由的充分阐述会比不做阐述时更有可能导出正当的决定。这一主张有很多依据。首先，有观念认为，在一个实现了实质法治的社会，我们需要加以解决的公共利益问题要求我们充分运用散见于不同政府部门和其他适格的机构行为人的各种信息。它主张通过要求公职人员提供理由，许多截然不同的行为人头脑中的信息和专业知识会对问题的解决产生影响。更一般地说，会促使机构的行为人更加深思熟虑。其次，最为重要的，我们认为理由是用来支持公共决定这一事实证明了潜在的选择会更公正或者更加正确。换言之，给出理由的要求有可能具有认识方面的优点，能够帮助参与者发现正确的决定。然而，理由是如何提供这一帮助的呢？
      一种回答可能是，如果做出决定者知道他们必须用理由证明其决定，那么他们做决定时可能会更加深思熟虑。要求公职人员提供理由大概可以让他们深思他们的选择并与他们的同事进行讨论。在这一过程中，他们将能更好地识别理由，而这些理由正是他们必须做出决定的给定事例应当适用的。给出理由的要求迫使做出决定者修改站不住脚的主张，使他们能够更容易地辨明较弱的论据。不止如此，通过要求做出决定者给出理由，单个的做出决定者有望根据其他决定者以往提供的理由来调整他们的判断。出于同样原因，一般公众将根据这些过去和现在的理由来形成或修改其判断。
      在商谈民主主义者看来，政治讨论的核心目的是引入和促进一种“认识论上的分工”。“认识论上的分工”这一表述由罗伯特·斯托尔纳克创造，通过阿尔文·高曼为人熟知。[28]这一观念认为，有些事情只有某些公民知道而其他人不知道，反之亦然：这些人都可以从信息的分享和交换中获益。公共决定应该受到公共审查的检验。相应的，通过要求做出决定者为他们的决定提供理由，法律体系为公众提供了一个通过提出证据和批评来回应公共决定的机会。官员提供的理由将向无数人的认可、批评、反驳、补充、完善等等开放。通过让全体公民共享这些理由，改进潜在决定的可能性将成倍增长。
      对给出理由具有认识价值这一看法，有很多重要的反对意见。希拉里·科恩布里斯因此强调，提供和寻求理由的公共实践并不自动成为认识上的善。[29]有时候，要求做出决定者提供理由的做法也许是恶意的，并蜕化成操纵讨论的诱因。在这些情形下，在公共论坛上提出的理由可能是荒谬可笑的。科恩布里斯认为，这就是这些理由被剔除出去的最佳时机。为了说明这一点，他举了2003年布什政府主张入侵伊拉克时，以存在大规模杀伤性武器的威胁为理由的例子。这一观察暗示着，仅仅因为理由在公共论坛上得以交换并不意味着这些理由所支持的决定是一个真正的好的决定。
      这一反对可以一般化。譬如，在普遍习惯于恭从社会公认的专家的社会中，增加公民提出和寻求理由的机会可能就是有害的。要了解这一点，可以关注一下日本最近引入陪审团审判的决定。[30]从2009年开始，严重的刑事犯罪在日本将由六个外行公民和三个法官共同讨论决定，而在此之前一直是由三个法官组成的专门小组决定。[31]有批评认为，有三位法官———最终的先生[32]———在场，外行公民不太可能敢于提出异议。正如许多评论家所言，日本必须首先克服一些深植于文化当中的障碍，特别是所谓的“听你的”(omakase)综合症，这可以译为“交给主事的”综合症。这种综合症的表现是，不愿在公共场合表达观点，不愿与他人争论，不愿质疑权威。根据这些情形，通过在日本创造大众陪审团来确立要求或提供理由的做法是否会有好的认识结果就不得而知了。在这一事例中，文化规范可能会导致不如人意的认识结果。[33]
      科恩布里斯十分正确地指出，在实践中，给出理由的做法远不是抵制专断、模糊的权力的万灵药，它可能会弄虚作假并遮蔽理想法治的初始目标。尽管存在文化例外以及一些做出决定者可能为一己之私而利用给出理由的做法这一事实，总体而言，给出理由仍然是遵循法治的法律体系的一个理想的特征。有人也许会争辩道，即使是伪善的或者操纵性的理由也比完全没有理由要好，因为从长远来看，这些不太公正的理由也许会对做出决定者产生“文明化”的影响。[34]同样，在服从传统权威、等级遍布的社会里，推广给出和要求理由的做法也许会有教育学上的作用，它能使大众学会表达批评，并且制度化地请求对政府行为做出解释。
      (二)给出理由的文明化力量
      我们现在来讨论给出理由能增加公职人员做出较好决定的可能性是因为理由有文明化的效果这一观点的含义。之所以有这一效果，是因为无论是口头的还是书面的，真正给出理由会迫使做出决定者公开地、清楚地阐述他们的观点。给出理由的要求会强迫做出决定者为他们的立场找出令人信服的论据，并制止他们运用利己主义的、不道德的论据。在这一过程中，比较理想的是他们改变自己的偏好做出更好的选择。你不能公开地或在记录上说你做了某一决定是“因为今天星期一”。或者你也许可以这样做，但正如我们在导言中所论，你的决定及能力极有可能受到挑战。
      “文明化的力量”这一论点是仿效了康德在《世界视角的普遍历史观》[35]中提出的“非社会的社会性”。[36]在这篇文章中，康德主张道德源于它的反面，即人们之间的对抗。他将这种非社会的社会性界定为人们“进入社会的倾向性，其伴随着持续威胁社会分裂的相互对抗”。但是这种缺少道德属性的对抗会因引导他们产生道德感受而消散。康德对这一文明化过程做了以下描述：“于是，最早从野蛮迈向文化的真正步伐出现了，而文化正是人的社会价值之所在。从此，各种才能逐渐得以发展，品味得以提升；通过不断地启蒙，一种能够将粗糙的辨明道德的自然倾向及时转变为具体的实践原则的思维方式开始形成，由此，一个由受自然情感驱使的人们组成的社会转变成为一个道德整体。”[37]
      同样，给出理由的要求有望对做出决定者施加心理压力，使其根据当他提出自私的理由时可能面临的公众的反对和指责来进行自我审查。由于自私自利的理由在公共环境下毫无份量，公职人员会提出其他相关的，但不是自私自利的理由来证成他们的决定。比如，当意大利总理西尔维奥·贝卢斯科尼去年对一项将中止所有“无优先权”审判一年的法令表示支持时，[38]他的证成理由是这一中止旨在让负担过重的意大利法官得以休整，并清理积压案件，而不是他个人将从中受益。中间偏左的反对者将这一法令别称为《拯救总理(法)》，他们反驳说，这一措施事实上是为了中止贝卢斯科尼在米兰的官司，他被控向他的前任税务律师戴维·米尔斯行贿六十万美元。
      这一事例意味着即使是那些不太热心公益的政府机构也必须找出一些考虑了他人利益的理由来支持他们的主张。随着时间流逝，出于策略为其决定设计论证(理由)的公职人员可能会深信这些论证。这一过程就是乔恩·厄尔斯特所描述的“伪善的文明化力量”。在厄尔斯特看来，这一力量倾向于“一般而言……产生更为公正的结果。”[39]这一期望是以另外一种规范性期待为基础的：一旦政府机构公开地受某一给定观点的约束，那么他们应该不会转向其他观点，除非他们能证成这一转变。[40]由于公职人员通常不能公然违背他们在以前的事件中曾经明确论述的观点，他们也许会开始深信他们最初只是假装相信的东西。这一过程可以被描述为公职人员的言与思之间“认知不一致”的缩减。
      这一关于给出理由的文明化力量的图景是令人向往的，当然，它可能被证明是太过乐观了。它可能会被质疑，因为它的描述是以一个可能为真的事实及心理假定为基础，它假设了做出决定者可能开始相信他们最初纯粹只是作为策略提供的理由。更为重要地是，至少根据我们的观点，与给出公共理由有关的消极的副作用，比如科恩布里斯指出的上述那些，可能会超过商谈民主带来的好处。例如，尽管不充分的理由可能会伤害公众，过量的理由或者用不可理解的行话给出的理由也会误导公共理由的使用，伤害民主社会。但是，对这些令人担忧的含义的充分讨论会把我们带得太远。为了眼前的这一讨论，我将仅仅在结语中强调，如果给出理由的法律义务因其能有效地产生更好的公共决定而真正印证了实质法治观，那么它也使得对于理想法治的情境化理解成为可能。
      四、结　语
      我认为前文阐述的观点为这一观点提供了一定支持，即，在当代法律体系中给出理由的法律义务是法治的核心成分。我并不打算总结这篇文章中的论据。不过我认为我的讨论为理想法治的情境化主张提供了基础。法治可能或多或少地实现，而法律体系给出理由的程度就是其对情境的敏感度的很好的指示器。从这一角度看，我同意杰里米·沃顿最近的看法，与法治相关的要求是一个程度问题。[41]这部分基于这一事实：法治是一个在实践中可以在不同程度上实现的一般性的规范性原则。由此可见，判定一个法律体系在这样那样的情形下是否尊重法治也许是一个可怀疑、可争论的问题，这部分归因于几个特性的交互作用。简言之，我希望通篇文章已经说明给出理由不止是一个重要的特征，而且可能是，最为重要的特征。
 
 
 
注释:
  [1]As cited in InRe Complaintof JudicialMisconduct， No. 03-89037， Order at13805 (9thCir. - Sept.29， 2005).
  [2]真正的指控并不是基于里尔法官没有给出理由这一事实，而是宣称他“不适当地使一位有魅力的女士受益”。然而，里尔没有给出理由的确成为主管裁判这一指控的专门小组成员争论的焦点。
  [3]In Re Complaint of JudicialMisconduct， No. 03-89037， Order at13805 (9thCir. -Sept. 29， 2005).
  [4] 参见(德)莱布尼茨：《形而上学谈话》， 1682年，第二章。不论是适用于人间的国王还是适用于神，莱布尼茨都是这一格言的坚决反对者，他认为：“因此，在根据一些善的标准但仅仅是神的意志而认为一些事物不好时，在我看来就因为没有实现善而破坏了神全部的爱与光荣。如果某人做相反的事情也将同样值得赞赏，那么为什么要因为他所做的而赞赏他？如果他只是拥有某些专制的权力，如果肆意将取代合理性，如果依照专制的定义，正义就在于取悦于最具强权者，那么他的正义和智慧在哪里？除此之外，似乎所有依据意愿作出的行为都为这一意愿假定了一些理由，而这一理由当然应该在行为之前。”
  [5]参见(英)尼尔•麦考密克：《修辞学与法治：一种法律推理理论》，牛津、纽约：牛津大学出版
  社2005年版，页14-15、26-28。
  [6]同上注，页17。
  [7]我头脑中的这一区分与鲍尔•克莱格所提出的区分相似，他对法治的形式观念和实质观念进行了区分。参见(英)鲍尔•P•克莱格：“形式法治观与实质法治观：一个分析框架”，《公法》1997年，页467-487。
  [8]例如，富勒的法治观就可以说是程序性的。参见(美)朗•富勒：《法律的道德性》，纽黑文、伦敦：耶鲁大学出版社1969年版，页36、46-91。
  [9] 德沃金的法治观就阐释了实质性主张：他的分析的核心是公民拥有何种权利这一问题。在他自己的声明中，他赞成法治的“权利观”。参见(美)罗纳德•德沃金：《原则问题》，剑桥、马萨诸塞：哈佛大学出版社1985年版，页11。
  [10] 这是朗•富勒在《法律的道德性》一书中所理解的一致性的要求。纽黑文：耶鲁大学出版社1969年版，页65-70。
  [11]有关在法律体系中应当追求的融贯性类型，参见，如，尼尔•麦考密克：“法律证成中的融贯性”，载(瑞典)亚历山大•佩岑尼克等编：《法学理论》，多特莱希特：D.莱德尔出版社1984年版，页235-251； (美)肯尼思•J•克莱斯：“法律推理与融贯理论：德沃金的权利命题、溯及力和判决的线性次序”，《加利福尼亚法律评论》(第72期)， 1984年，页369-402；以及(德)罗伯特•阿列克西、亚历山大•佩岑尼克：“融贯性的概念及其之于商谈理性的重要性”，《理性法学》1990年第3期，页130-147。
  [12](美)詹姆斯•P•列维恩：《陪审团与政治》，太平洋格罗夫：布鲁克斯/科尔出版公司1992年版，页105-108。
  [13] 麦考密克，见前注[11]，页235-251。
  [14]许多法律实证主义者认为法律的功能在于引导行为。约瑟夫•拉兹由此指出，“如果法律要被遵循，它必须能够指引它的对象的行为。人们只有知道什么是法律才能按照法律行为。这是产生法治学说的基本的直觉知识：法律必须能够指引它的对象的行为……”参见(英)约瑟夫•拉兹：《法律的权威：法与道德论文集》，纽约、牛津：克兰朗登•牛津大学出版社1979年版，页214。
  [15] 我依据的是(英)彼得•施泰恩有关罗马祭司的地位的描述，见《法律规则(Regulae Iuris)：从司法规则到法律箴言》，爱丁堡：爱丁堡大学出版社1966年版，页4。
  [16]对于这一批评的反驳，参见(英)昆廷•斯金纳：“消极自由的理念”，载理查德•罗蒂、杰罗米•B•史内温德、昆廷•斯金纳编：《历史哲学：哲学编史论文集》，剑桥：剑桥大学出版社1984年版，页193-221；以及《政治自由的悖论》，载史特林•M•麦克姆林编：《唐纳论人类价值演讲集》，第七卷，剑桥：剑桥大学出版社1986年版，页225-250；以及其他共和主义的支持者，特别是(美)弗兰克•洛斐特：“统治：一个初步分析”，载《一元论者》(第84期)， 2001年版，页98-112。
  [17] 菲利普•佩提特创造了“争论性民主”这一表述，参见(美)菲利普•佩提特：《共和主义：一种自由与政府的理论》(牛津：克兰朗登出版社1997年版)和《一种自由理论：从心理学到代理政治》(牛津、纽约：牛津大学出版社2001年版)。
  [18]参见(英)以塞亚•伯林：《自由四论》，伦敦、纽约：剑桥大学出版社1969年版。伯林将这一形式的政治自由描述为“消极”的自由观，在这一自由观下，只要人们的选择不受干涉，那么他们就是自由的。
  [19]正如昆廷•斯金纳所言，这一理念可回溯到古典共和主义传统，如西塞罗、马基雅维里或哈灵顿著作中的表述。参见昆廷•斯金纳：《自由主义之前的自由》，剑桥：剑桥大学出版社1998年版。
  [20]菲利普•佩提特因此认为，如果干涉是根据遭受干涉的人们的利益和理念不得已而为之，那么这一干涉就不是专断的。佩提特，见前注[17]，页55。
  [21](美)弗兰克•洛斐特：“统治：一个初步分析”，载《一元论者》(第84期)，2001年版，页98-112。
  [22]当然这一论断仅限于公共行为，否则，依据我们只是偶尔为我们的日常行为，给出理由这一事实，这一论断将意味着我们大多数的日常行为都是肆意的。
  [23] 参见菲利普•佩提特：“民主、选举的与争论的”，载伊安•沙皮罗主编：《民主机构设计》(《规范》第四十二期)，伦敦、纽约：纽约大学出版社2000年版，页105-144。
  [24]例如，菲利普•佩提特《共和主义：一种自由与政府的理论》(牛津：克兰朗登出版社1997年版)和(美)卡斯•R•桑斯坦：《就事论事》(剑桥：哈佛大学出版社1999年版)。
  [25] 尊敬的(英)宾汉姆勋爵：“理由和理由的理由：法院判决和仲裁裁决的区别”，《国际仲裁》1988年第4期，页143。
  [26]朗•富勒讨论过给出理由的这一非工具价值，“当人们被迫对他们的决定做解释或辩护时，一般而言，结果是使这些决定更加趋于善。”“实证主义与对法律的忠诚：对哈特教授的回答”，《哈佛法律评论》1958年第71期，页630-672。
  [27]请注意，这一观点与没有正确答案独立于其所产生的政治过程这一观点是一致的，但是给出理由最好被构想成一种形成有关如何行为的认识的集体方式。
  [28] 参见(美)罗伯特•斯托尔纳克：“假定”，《哲学逻辑杂志》1973年第2期，页447-457；以及(美)阿尔文•I•高曼：“论证与社会认识论”，《哲学杂志》1994年第91期，页27-49。
  [29](美)希拉里•科恩布里斯：《知识及其真正的地位》，牛津：克兰朗登出版社2002年版，尤其是第三章。
  [30] 参见(加)大西哲光：“日本学习陪审团职责的可怕任务”，载《纽约时报》2007年7月16日。有关该主题的一个很好的英文信息来源是(美)罗布•普莱希特的博客《福利广场》。罗布•普莱希特是一名纽约的律师，曾经与日本的法律人一道为筹建新的制度工作。
  [31]日本议会制定了裁判员法，即《外行陪审法》，该法于2009年5月生效。
  [32]Sensei (先生)在日语中指受到尊重、有领导权的人。它被用来指称老师，诸如律师、医生这样的专业人士，以及其他权威人物。
  [33]在寻求和给出理由的实践中，另一种可能的偏见来源是这些做法可能因为人们因种族、性别、性取向等形成的社会处境而有害于认识上的努力。这种担忧在于有关特定主题的公共讨论存在着制度化的偏见，例如暗含的性别或种族歧视。
  [34]我借用了乔恩•厄尔斯特的观点，他在一些著作中有详细论述，如(挪威)乔恩•厄尔斯特：“商谈与宪法的制定”，载乔恩•厄尔斯特编：《商谈民主》，纽约：剑桥大学出版社1998年版，页97-122。
  [35] 中译本旧译为《世界公民观点之下的普遍历史观念》，参见(德)康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，页1-21。———译者注
  [36](德)伊曼纽尔•康德：“世界视角的普遍历史观”，载刘易斯•怀特•贝克编：《论历史》，刘易斯•怀特•贝克、罗伯特•E•安可、艾米尔•L•法肯海姆译， (印第安纳波利斯：鲍布斯-梅里尔， 1963年)，命题四。
  [37]康德：《世界视角的普遍历史观》，命题四。
  [38]意大利参议院于2008年6月24日通过了这一法令，这将中止所有对2002年以前的违法犯罪行为的审判，但可判处10年以上监禁或者涉及暴力、黑社会或工作场所事故的除外。
  [39]厄尔斯特，见前注[34]，页251。厄尔斯特因此主张(页111)，“一般而言，听众的作用是用理性的语言取代利益的语言，用公正的动机取代情感动机。公众的存在使得看起来仅仅是受个人利益推动变得格外困难。即使这人的同道议会成员不觉奇怪，听众会感到震惊。总的来说，伪善的文明化力量是一种理想的公众性的效果……公众性并不消除根本的动机，但它强迫或诱导言说者隐藏它们。”对这一观点的批评，参见(瑞典)丹尼尔•瑙林：“公众性纯净了政治？”，《信息伦理杂志》2003年第12期，页21-33；以及(美)詹姆斯•约翰逊：“为商谈辩护：一些怀疑的考虑”，载厄尔斯特编：《商谈民主》，见前注[34]，特别是页171-172。
  [40] 厄尔斯特，见前注[34]，页104。
  [41](美)杰里米•沃顿：“法治的概念”，第七部分，即将刊载于《乔治亚法律评论》。目前可见于SS-RN， http： //papers. ssrn. com /sol3/papers. cfm？ abstract_id=1273005， 48。