作为理由之治的法治

      导　言
      请考虑下引若干年前发生在美国法院的地区法院法官和争论双方中一方辩护人之间的交流：
      里尔法官：被告提出的不予受理的提议不予支持，解除中止的提议也不予支持。很抱歉，不予受理的提议有十天时间可以修改。
      凯茨先生：不支持解除中止的提议？
      里尔法官：对，不支持。
      凯茨先生：尊敬的先生，我能问问理由吗？
      里尔法官：律师先生，因为我刚刚说了。[1]
     
      这一简短对话也许警醒了我们当中大多数曾以为我们所生活的这一政体对法治予以了非同寻常的尊重的人。事实上，里尔法官遭到了一项司法不当的指控。[2]作为负责裁定这一指控的法官之一，科岑斯基法官在他的异议中用下述术语表达了他的困惑：“没有人知道为什么地区法院的法官做了他所做的这些———那一项命令没有给出理由，没有援引权威依据，没有提及提议或其他请愿书，没有设定债务，没有平衡权益。这两项命令是对司法权力的粗暴运用。”[3]
      我认为科岑斯基确切地指出了对当代有关法治理想的理解的本质特性：我们通常都期待做出影响我们生活的决定的公职人员证成他们的选择。我们假设，法官总是被要求为其决定给出理由。更为普遍的是，我们认为所有的公职人员，无论他们是政府官员，选举出来的代表或行政人员，都应该给出一些形式的理由以证成他们的行为。如果他们不给出他们的理由，我们当然也不指望他们会承认并坦率地宣称他们在运用粗暴的权力肆意裁判。换言之，我们假定我们的法律体系是建构在拒绝粗暴权力的基础上的。麻烦的是，里尔法官使用了专制的语言。他的陈述令人想起专制君主的格言“sic volo sic jubeo， statpro rationevoluntas”，这可以被译作“我愿意如此，我命令如此，我的意志应当成为一个理由”。[4]巴洛克国王不为他的决定给出理由，因为他的意志就是他的理由。作为最终的主权者，他所需要的就是让他所意愿之事成为法律。他的权力不受任何可能要求他以任何形式证成自己决定的法律限制。
      在这篇文章中，我认为在当今的法律思考中，法治的概念已与法律决定的做出者应当提供理由证成其决定这一观念不可分离。在论述这一观点时，我援引的是尼尔·麦考密克的观点，他最近重新思考了法学是一门论证性学科这一观点。[5]在他看来，“问题(在于)如果‘法律’是一个在这一意义上可以争论的东西，是否会有‘法治’”。[6]他的阐述暗示着，任何法治理论或者将法治与其他治理制度区别开来的理论都不能无视法律实践的这一个面向。我试图通过论述没有给出理由就无法实现法治来进一步深化这一观点。换言之，我主张，法律理由的给出即使不是法治观念惟一的本质属性，至少也是其中之一。我想知道，给出理由与法治之间是否在这一意义上存在着必然联系，即，如果一个法律体系的决定没有公开、清楚、有力的理由支持，那么这一法律体系就会被认为不符合法治。
      我的论点是，公共机构给出理由是这样一种实践，即，这一实践的缺乏将决定性地使一规则体系不能被认为遵循了法治。更具体一点，我将进一步论述，对给出理由的关注将印证程序法治观和实质法治观。[7]依据程序的或形式的法治观，[8]法治没有任何实质要求，譬如它不要求任何具体的自由。形式(法治观的)主张阐释了法律被创造和运用的方式而不是它的内容。相比之下，依据实质法治观，法治因为它所产生的特定结果，例如它所保障的具体权利，而被认为是有价值的。[9]法治蕴涵着对正义或权利标准的参照。依据这一主张，对于我们而言，承认一个法律体系尊重法治意味着这一体系必须满足某些实质性标准。如果一个规则体系不能导出某些公正的结果，我们就不能认为它尊重法治。
      依据我的分析，给出理由是法治的程序性主张的主要成分。因为根据这一观点，法治所要求的无非是，国家无论做什么都是以一种可预期的、持续一致的方式做出，并通过理由加以证成。同样地，给出理由可以作为实质性主张的核心来加以描述。实质法治观旨在通过法律的治理方式来产生某些公正的结果。与其他做出决定的形式相比，要求法律决定的做出者给出理由被认为更易于保护我们免受权力的滥用。
      本文将这样展开论述：首先，简要勾勒一个将作为我的分析的检验标准在全文中贯穿使用的思维实验。然后，我尝试说明给出理由能最好地描绘程序性法治观的特征。最后，我将转向实质法治观并论述给出理由确实是使法治成其为法治者。
      一、一个思维实验：如果法律决定的做出者不给理由会怎样？
      我认为，对一个给定的忠于法治的政权而言，它一定在法律体系内的某个地方以某种形式给出理由。我的意思是，至少一些而不是所有组成一个给定政权的制度架构的公共机构应当被要求公开地证成他们的决定。事实是，大量的公共机构不被要求为他们的决定给出理由(例如立法机构)，或者甚至全都被禁止给出理由(例如陪审团)。这一事实往往不是引起忧虑的原因，因为这些机构与其他负有此类义务的机构并存(例如法院或行政机关)。对这一确信的一种解释也许是，对于法治实现真正意义重大的并不是所有的机构行为人都为他们所做的每一个决定提供理由，而只是体系内必须有充足的理由可用，这些理由可以作为一个整体提供给公民，使其理解并评价国家的行为。
      如果没人向其他任何人给出理由会怎样？没有理由的给出，社会和政治生活会是什么样？要回答这一问题，如果我们从设想一个完全不给理由的法律世界开始也许会有帮助。假设我们有一个由规则统治的法律体系，法律适用和法律制定机构所负责执行的只有这些规则，别无其他。所有的政治决定都由全体公民的多数投票决定；政府机构由选举产生并受制于传统的制衡机制，等等。然而，这一政权有一个与众不同的特点：无论什么层次的什么样的决定的做出都没有给出理由。
      我们也许有法律、行政规章和宪法，也任命行政官员和法官适用这些法律法规并依据它们解决出现的争端，但他们永远都不给出理由以解释原因或证成他们的决定。立法者们不会辩论(至少不是公开地，也不留下任何记录)或发表声明以解释他们的表决。一个制度化的独立的裁判机构会使政府官员遵循法律，会依据法律解决公民之间的争端，但不为他们的决定提供任何形式的论证。所有法律决定的做出者将仅仅制定规则、发布命令、裁判案件，但从不解释或论证他们的决定。简言之，在那样的体系里，国家借以行使职能的所有机构都遵循预先制定的法律规则，但严禁他们给出任何理由来证成他们的决定。
      在这样一个政权里，人们对于评价他们行为的规则和标准，以及他们的交易产生法律效力所必须具备的条件都有一种合理的确信。他们可以质疑政府的行为而不受政府及其机构的肆意干涉。然而，这一政权仍然可以视为一个尊重法治的政权吗？要回答这一问题，我将相继讨论由于在各个层次的政府完全缺乏理由的给出而导致的各种实践指向。更确切地说，在以下章节中，我认为这样一个我没有更好的词来形容的“不给理由的法律体系”将面临至少三种问题：①它做出的决定将缺乏一致性；②认识上的不足，法律将几乎不能为公众所认识；③在确保公民能够就他们认为应该反对的法律决定进行争论时存在地域性困难。
      二、给出理由作为程序法治观的主要成分
      程序法治观不强加任何有关法的内容的要求。它也不指定一个社会必须拥有的法律的类型，但我认为它的确要求，无论社会选择制定什么样的法律，它都必须由理由证成。换言之，它要求政府官员和公民受由理由证成的规则的约束并依据这些规则行为，不论这些规则要求什么。
      (一)理由促进一致性
      最低意义的程序法治观也意味着对一致性的要求，即，法律不能向人们提出相互矛盾的要求，例如在同样的时间、同样的情形下要求或禁止同样的行为。[10]然而，我们所设想的体系将面临的第一个问题就是一致性的问题。融贯性因素在法律中举足轻重，但不论是在做出决定的何种层面缺少理由，这一法律体系都被认为缺乏一致性。[11]从长远来看，在这样一个政体中，公共机构在做出决定时可能不会考虑是否与其他决定融贯。这一担忧并不仅仅是公共决定之间缺乏逻辑一致性，而且更为一般地说，是公共机构之间没有统一的原则来统摄。
      要明白为什么的话，可以思考当代法律体系中民事或刑事陪审团的例子。由陪审团做出裁定的一个突出特征就是禁止陪审员为他们的决定提供理由。另一个典型特征是陪审团有权使法律归于无效，也就是说，他们的决定不仅不需要援引任何法律规则，而且可以不顾法官的指引，违背可以适用的规则。[12]譬如，陪审团有权宣判无罪，即使它的裁定既违背了法官提供的法律，也与证据相抵触。这两个特征之间有一个联系：当陪审员裁定案件时，重点是要得出一个结论而不是合乎逻辑地详述案件。陪审员们被召集起来是为了解决特定的纠纷，而不是制定先例或阐释现行法律。换言之，他们需要就结论而非赞成某一结论的理由表示同意。
      相比之下，其他诸如法官或行政官员之类的做出决定者常常不止被赋予解决特定纠纷的职责，而且更为重要地是，他们有时被赋予解释法律以及在适用的法律模糊不清时澄清法律的职责。正如尼尔·麦考密克在分析裁判当中的融贯性的概念时所说的，在依据法律裁判一个给定的案件时，做出决定者应当从解释现存法律以确立一个与相关法律部门融贯的视角开始。[13]一旦他们确立了何为确定之法(what the settled law is)，他们应该在将这一法律适用于新的案件时进行解释，以使得他们的决定与证成这一确定之法的最为融贯的解释相一致。但在一个不给理由的法律体系中是不会有类似事情出现的。
      在我们假设的法律体系中，所有的公共决定看起来都依循着陪审团的决定模式。公职人员是就单个的事件而非事件的一般类型做出决定。由于禁止他们给出理由，他们的决定采用了命令的形式，而命令不能扩展成对法律体系自身的解释和评估。在这样一个体系中，机构只宣布结果。因此，让他们明确承诺依照他们以前的决定行为或者赋予这些决定任何形式的先例效力都是很困难的。当某人为他的决定提供理由时，他会以多少有些强硬的方式约束自己，在与这一理由相一致的理由的范围内决定这些案件。当然，给出理由并不等同于做出承诺或赞成什么，但它的确强加了一些较弱形式的义务。不论这些义务多弱，它们也不会出现在禁止给出理由的政权里。
      结果是，不给理由的体系恐怕因包含大量看起来分散的多少不受先例或等级约束的决定做出者而瓦解。由于做出决定者从不援引理由，所以当他们宣告裁决时，他们解释不了他们的决定是否以及如何与确定之法的其他部分相融贯。这样看来，我们所知道的遵循法治的法律体系的典型特征，如先例学说、类推论证或者相似案件相同对待的要求等等，都会打些折扣。然而，按照我们的观点，不给理由的体系也许会面临更为紧迫的问题。依据做出决定者试图做出与他们过去及现在的同事相一致的决定这一假设，考虑到他们无从了解过去和现在用以证成公共决定的理由这一事实，他们怎会知道什么才是一个融贯的宣告？
      (二)理由缺位导致的认识不足
      在此，我们看到的是不给理由的法律体系所面临的第二个问题，与法律知识相关的问题。根据程序法治观，对法律体系提出的一个基本要求就是要允许公民们事先以确定的一般术语知道法律的要求，以使他们相应地安排他们的生活。如果法律要约束人们，那么人们必须要能够不太困难地了解法律是什么。[14]公民们需要知道规则，除非他们事先知道法律，否则无法规划他们的生活。然而，如果法律是由一系列不附理由的指令组成的，公民如何识别法律的确切内容就不得而知了。在一个不给理由的体系中，确定法律是什么将变得非常棘手。
      当然，这一结论要视我们现在的历史情况而定。在不提供理由的地方，人们也并不总是不能知晓何为法律。在当今大规模的大众社会里，这可能是正确的：考虑到制定和适用法律的机构的复杂性和数量，我们的确需要理由以知晓何为法律。最好是我们甚至需要书面理由，这就是为什么我们要求保留记录、写下意见、公开决定，等等等等。相比之下，在一个假想的只有12名法官和12名律师的小规模的同质社会里，就没有这种提供理由的需要了。事实上，这或多或少就是早期的罗马共和国的做法。对于裁决，罗马人倾向于采用祭司院的决定。罗马的祭司们只被要求给出决定。[15]他们不必提供理由，不必让自己受未来案件的约束，也不用在证成他们的决定时引用规则。他们的任务不是去争论，而是像教皇一样发表意见。在这样一个社会里，面对面的互动就是规范。制定法律者和需要知晓法律者在日常平台上如此近距离地互动，即使没有给出理由，他们中的每一个人都知道何为法律。
      回到现代大型社会，我们不能仅仅根据结果来评价一个法律体系，因为结果并不能完全反映大多数法律决定背后发生的事情。仅仅研究结果的问题在于，他们使我们形成了对机构及其决定的偏见。仅仅是结果的话，不能给我们提供有关决定的关键特征的信息，例如有关法律规则的适用与解释、选择一种解释而非其他政策性暗示的争论等等。在没有任何理由陈述的情况下，我们不得不依靠有根据的猜测与推断。我们有必要假定这些猜测左右着真实发生在政府办公室里的事情。但因为我们会有很多东西看不到，我们只会形成一幅扭曲的、不真实的有关何为法律的图景。考虑到机构行为人为了使其对任务的组织和行为的设计与法律保持一致，行为人也会受其他机构的控制这一点，前述情形不仅会给一般公民也会给公共机构自身造成可以想见的困难。
      尽管如此，这些困难不能令程序主义理论家信服。她也许会提出反对，不易查明法律是什么这一事实本身并不损及这一政体的法治结构。她也许主张，确定性、可预期性、一致性等价值对于法治并不是必要的。她会继续指出，尽管法律的一致性和可预期性当然是法治的传统属性，但这些并不是必需的(属性)。[16]主张给出理由者可能承认这两点，然后在回应时指出不给理由的体系所面临的第三个问题，而这一问题毫无疑问将损害该体系对法治的遵行。
      (三)理由容许争论
      即使法治确实能够保护人们的生活免受肆意干涉，在实践中，它仍不足以要求拥有法律规则和适用这些法律规则的公共机构。为那些受到(机构)行为威胁的人们提供一些理由，以使得法律决定可以受到质疑也是有必要的。不论官方决定的理由是什么，只要公民愿意，他们必须能够就每一个正当性理由进行争论并提出相反论据，主张这一理由不能成为得出决定的依据将成为可能。鉴于法律的不确定性，这可能成为事实：规则受合理的可论争的解释支配，公民能够争论的应当不仅仅是公职人员对法律的理解，还有作为论据引用的法律文献的相关性，以及他们依据规则和事实进行推论的方式和他们对证据的评定。
      对忽略了给出理由的重要性的理想法治主张的批评(我是其中一个)也许会认可一些形式的“抗辩式民主”的论据，认为不给理由的体系的主要问题在于它的公职人员几乎不能对公众负责。[17]进而认为，除非公职人员给出理由，否则公民不能确保他们自己或者他们的领导人是负责任的。这种论辩是制度设计之一。它依据的理念是，正确设计的机构应该为公民提供有效的就他们的代表的决定进行争论的机会。一个不给理由的法律体系不提供这样的机会。因此，这一体系与法治之间的一致性就受到了损害。
      这一论点依据一个非常具体的政治自由观。政治自由曾被经典地描述为人的行为没有外在障碍。依据这一观点，只要没有其他人积极地干预某人的生活，那么这个人就是自由的。[18]然而，菲利普·佩提特最近重新提出以无控制(non-domination)作为政治自由的替代性观念。在他看来，政治自由主要是一个权力关系问题。一个人如果不受他人控制，他在这一意义上就是自由的。不受他人控制在于这一事实：没有其他人能够对自己运用专断的权力。[19]
      考虑到这一前提，倡导抗辩式理想(contestatory ideal)的主要问题在于：国家干涉公民生活的权力怎样才能成为非专断的？有关这一主题的文献在这一问题上产生了分歧。佩提特为专断做了实质性的定义：如果权力没有以那些受到影响的人的福利和世界观为根据的话，它就是专断的。[20]其他共和主义者，如弗兰克·洛斐特，对专断做了程序性的界定，即，事先没有制定程序性规则并告知各方。[21]人们一旦接受对专断的程序性理解，给出理由也许就会起作用。
      如果专断的特点在于缺乏规则这一程序性条件，那么政府如何才能防范专断地做出决定？除了类似建立定期的民主选举、权力的分离或制衡等传统解决方式之外，还有一种方式可能就在于确保人们能够就各种政府机构做出的决定进行争论。潜在的理念就是，如果可以就政府的决定进行有效的争论，那么这个政府就没有专断地行使权力。根据这一观点，如果权力不受对于所有相关人群或社会群体而言是常识的理由的约束，那么这一权力就是专断的。[22]在政治领域内的可有效争论性要求拥有大量诸如法院、上诉程序以及听证权利等制度。
      对抗辩式理想的这一解释在政府的可争论性和给出理由之间确立了联系。这一理念就是：如果我在理论上可以在不了解你做出某一行为的正当性理由(如道德原则)的情况下就你所为进行争论；那么在实践中，了解你的理由会使我对你的行为的批评更为有效。如果我们转到政府行为，可争论性与给出理由之间的联系就更为紧密。这是因为政府的官方理由为批评提供了法律基础。当然，如果政府不给理由，人们仍然可以通过批评政府假定的理由来质疑其行为。问题在于，政府总是可以通过争辩说它从不以这些假设的理由为依据，因此这些批评是毫无根据地来拒斥这些批评。
      根据这一可能性，人们应当能够知晓支持公共决定的理由并有机会就这些理由的正当性进行争论。如果行使国家权力的机构不为他们的决定提供理由，他们几乎不能解释没有按照假定的公共之善的理由的要求行为的原因。当公职人员根据一套特定的理由做出决定时，这一决定的正当地位就取决于这些理由的充分性。然而，如果在法律体系中找不到这些理由，那么对这些理由所导致的决定的评价与批评就无从进行。因此，法律体系中应当有可争论性的来源，因此也是给出理由的来源。在一个公职人员全部被禁止给出理由的政权里，可争论性的要求是无法被满足的。遵循法治的机构必须使公共决定有可能被仔细审查，使那些不符合公认利益的公共决定有可能被否决。菲利普·佩提特把这些争论性依据称为“编者控制”，与“著者控制”相对应。后者是指公共机构的规范创制权，而前者则指由公民作为整体所享有的就这些已经被创制的规范进行争论的权力。[23]
      按照这一思路，要求给出理由成为使国家权力免于专断的主要方式。要想使对公共决定的批评变得活跃，就需要给出理由。因此，给出理由的价值就在于阻止了公共机构的专断。概言之，给出理由是理想法治必不可少的成分，因为如果缺少它，一个实现了法治的政权就不再遵循法治。我认为，抗辩式民主的论断是令人信服的，因为它说明了不给理由的法律体系不能建构任何类似法治政权的事物。换言之，对争论的需要也许真的可以建立起给出理由与法治之间的本质联系。
      但这不应当成为我们探讨的终点。一些法治的实质定义的拥护者将进一步论证。他们认为给出理由的价值不仅仅在于它能够向公众开放争论的渠道，而且更为重要的是，它能够确保个体的某些权利。根据理由证成的公共决定并不只是建构了人们可以检查、评价的有理由的判断，必要时人们也可以进行质疑。[24]给出理由能够得出更好的公共决定。他们会产生更好———更为公正———的结果。依据实质主义理论家的观点，要提防程序法治观的一个重要理由就是它不能确保法律或法律体系是公正的或者值得遵从的。对法治的程序方面的忠诚可能会增加合法实施的压制。这就是为什么许多学者呼吁我们应当采用实质法治观的原因。因此，我在下文中将通过评价我的论点在实质法治观中的运用来审视其有效性，我认为法治可以最小化地定义为给出理由的要求。
      三、给出理由作为实质法治观的必要成分
      实质法治观的倡导者认为，法律体系的形式、结构及程序特征不足以认定其遵循了法治。他们强调确保某些(公正的)结果和某些权利得到实现的重要性。在这一节中，我认为给出理由的要求可以被视为这些实质性要求的代表，因为它旨在产生更好的决定。这样，我将讨论一系列近来由商谈民主主义者提出来的命题。
      为了阐述我的论点，以下是著名的英国法官，宾汉姆勋爵对于制定司法判决时有义务给出书面理由的重要性的描述：“我希望，我不会是惟一一个，坐下来写判决时已经形成了A必须赢的观念，结果在写作过程中却发现这一结论没有可靠的依据，无论怎样理性分析， B都会胜利的人。”[25]
      在做出这些评论的时候，宾汉姆勋爵假定，我们重视给出理由是因为我们认为为决定提供理由更有可能为我们的政治或法律问题提供正确的或者对的抑或正当的回答。[26]给出理由是有价值的，因为它提升了公共决定的质量。依据这一观点，给出理由的价值在于它能在法律和政治领域产生更好的(更公正的)结果。进而认为，如果做出决定者被要求向包括那些受决定影响最深的人在内的其他人，提供证成其选择的理由，这些决定会更有可能是道德上正当的。这种产生更好决定的能力(capacity)被描述为一种认识上的能力(competence)。
      假设公共决定有好坏、对错之分，例如，减少国防开支以增加公立学校的资金的决定就是一个比相反的决定要好的决定。换言之，让我们假设，依据在某种意义上客观的标准，一些决定优于另一些决定。如果是这样，要求做出决定者给出理由以证成他们的决定是否使他们更有可能选择较好的决定？如果公职人员被要求给出理由的话，他们是否更有可能获得正确的答案？在许多商谈民主主义者看来，答案是“是的”。给出理由意义重大，这不在于不太好的行为或决定可能因为他们提供了肯定性的理由这一事实而变得公正，也不在于如果这些决定有理由支持，不正义也许会变得不那么不公正了，[27]而在于给出理由的义务会促使做出决定者选择公正的结果。