论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分

      4.有学者认为登记的公信力与《婚姻法》关于夫妻法定财产共有的规定存在冲突。因为按照《婚姻法》的规定，夫妻关系存在期间取得的不动产，即使登记在一人名下，只要没有特别约定，应当认定为夫妻共有财产。登记名义人擅自处分是无效的，但第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。这一规定与登记公信力是不相容的。《物权法》不承认登记公信力保持了与《婚姻法》的一致：任何一个有配偶的成年男女，其名下的房产完全可能是夫妻共有财产，交易第三人应当有足够的认识，如果交易第三人不查实权属状况，不要求登记名义人出具其配偶同意的证明、夫妻财产约定协议或单身证明，就不存在合理的信赖，不能得到善意取得制度的保护。[51]笔者认为，这种理由显然是不成立的。首先，依据《物权法》第16条第1句，不动产登记簿具有推定效力，，而《婚姻法》关于夫妻财产法定共有的规定在当事人(即登记名义人与对登记簿的正确性有异议者)就物权的归属发生争议时，确实可以推翻不动产登记簿的推定效力。但交易当事人都没有义务核实被登记的不动产是否属于夫妻共同共有财产。这是因为，一方面，夫妻之间的财产状况有分别共有、共同共有、部分分别共有和部分共同共有等多种形式。如果要求交易当事人对此一一加以核实，确定不动产可能涉及的共有等真实权利状况，那么交易的效率必将受到严重的影响；另一方面，既然《物权法》第16条第1句已明确规定了登记簿是不动产物权归属和内容的根据，承认了登记簿具有推定效力，交易当事人当然完全可以信赖登记簿所具有的权利表象作用，他只需要根据登记簿的记载去判断不动产的权利人即可。如果要求他去核实真实的权利状况，那么《物权法》又何必要规定登记簿的推定力？不动产登记簿岂非沦为单纯的财产记录？其次，按照该学者的说法，夫妻共同财产只登记在一人名下是家庭和谐的标志，是夫妻相互信任的结果。[52]既然如此，一个合乎逻辑的结论就是，无论是丈夫还是妻子就应当承受对方在未经自己同意擅自处分共有财产而带来的不利后果。在《物权法》已经明确规定了更正登记与异议登记的时候，夫或妻一方本来完全可以进行更正登记，消除登记簿上的错误记载，使登记簿的记载与真实的物权状况相符。既然基于相互的信任与家庭的和谐，他们不愿意或懒得这样去做，那么我们就完全可以认为，相互信任的夫或妻一方已经自愿承担了对方背信弃义(无权处分共有不动产)的不利后果。在这种情况下，只能维护登记簿的推定力与公信力，保护善意的交易第三人。如果以《婚姻法》的规定为由去否定登记簿的公信力，只会为那些言而无信的人事后反悔自己不满意的交易提供口实。
      三、不动产受让人善意的判断标准
      在我国学界就是否区分登记簿公信力与动产善意取得进行的争论中，最富实践意义的一个问题就是，如何解释《物权法》第106条第1款第1项中“受让人的善意”，即不动产受让人的善意与动产受让人的善意是否应当采取相同的判断标准。对此，存在两种观点。
      一种观点认为，《物权法》第106条第1款第1项的“善意”在不动产物权的善意取得与动产物权的善意取得中具有相同的涵义，即无论是动产还是不动产的受让人，对其善意与否都应当采取如下标准：即不知情且非因重大过失而不知情。[53]申言之，动产的受让人只有在不知道且无重大过失不知道占有所标示的物权关系与真实物权关系不一致，属于善意；不动产的受让人也只有在不知道且无重大过失不知道登记簿错误时，属于善意。理由在于：首先，《物权法》第106条第1款第1项的文义上没有任何迹象显示动产取得的善意与不动产取得的善意有所不同，因此，该条所说的“善意”是同一标准，不存在动产善意采取一个标准，而不动产善意采取另一个标准的立法意图。[54]其次，如果对不动产受让人的善意采取如同德国法那样的判断标准即不知道登记簿记载错误且登记簿上没有异议登记即为善意，真实权利人就必须举证证明受让人明知不动产登记簿的记载错误，即要求举证受让人的内心状态，这使得真实权利人处于极为不利的境地，过于苛刻，有失权衡。[55]考虑到我国登记错误概率比较高，也通过排除具有重大过失的受让人的善意而加重其注意义务，以倾斜保护真实权利人的权利。[56]
      另一种观点则认为，尽管《物权法》第106条第1款将动产善意取得与不动产善意取得合并规定，但仍应区分动产和不动产的受让人的善意判断标准。对于动产的受让人可以认为其具有重大过失而不知道时非属善意，但是对不动产善意取得而言，应当以受让人对登记的信赖作为判断关于不动产“善意”的判断标准。在通常情况下，只要受让人信赖了登记，就推定其是善意的，除非其是先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。[57]具体理由在于：首先，动产的占有的公信力低于不动产登记的公信力，因为不动产登记有国家的信誉作为支持。其次，我国《物权法》第16条第1句明确规定了登记簿的推定效力，却没有规定占有的推定效力，这一细微区别表明我国《物权法》上登记对于不动产的权利推定效力似乎高于交付对动产的权利推定效力。[58]
      笔者赞同第二种观点，即不动产和动产取得人的善意应当采取不同的判断标准。就不动产的取得人而言，真实权利人不能证明取得人知道登记簿的记载错误或者登记簿上已有异议登记，那么就应当认为是善意的。简言之，真实权利人负有证明取得人非善意的举证责任。而在动产的善意取得中，判断取得人善意与否时应考虑其有无重大过失。除上述学者已经阐明的理由之外，本文还有以下一些理由：
      首先，尽管目前我国的不动产登记制度尚不完善，登记机构也不统一，由此使得登记错误的情形时有发生。但是，通过给第三人施加探求真实权利状态的义务而将此种登记错误产生的风险完全转嫁到其身上，显然是不公平的。在我国，由于法治不健全、社会诚信度低，造成登记簿错误的原因很多，第三人很难进行相应的调查，从而发现登记簿的错误。从不动产登记实践来看，大量的登记错误是由于无权处分人通过伪造的各种申请材料所致。例如，根据上海市浦东新区房地产登记处的调查，在不动产登记实践中常见的造假、用假行为主要表现为： (1)采用伪造的身份证申请登记； (2)伪造委托公证文书、司法裁判文书后办理房地产登记。其中，尤以伪造的公证文书居多。仅2009年一年，该登记处查出的当事人欲以伪造的公正文书骗取登记事项就达46件。[59]对于这种通过伪造各种法律文书的方式造成的登记错误，即便是登记机构都很难发现，要求受让人对此尽到所谓注意义务，显然不妥当。因此，给第三人施加注意义务的做法是不利于维护交易安全，同时又降低了交易效率。
      其次，是否以受让人应当知道登记簿错误而由于重大过失而不知作为排除其善意的情形，核心问题在于究竟是强化还是弱化登记簿的公信力。如前所述，德国民法中对不动产善意取得受让人善意的界定采取的就是“不知道登记簿的记载错误”和“登记簿上没有异议记载”，这种标准显然是强化了登记簿的公信力。而要求受让人在交易中不能完全信赖登记簿还必须尽到一定的注意义务，实际上是弱化了登记簿的公信力。考虑到我国不动产登记制度正在完善的过程中，登记簿的公信力尚未真正建立起来，出于法政策的判断，应当采取强化登记簿的公信力的立场，使交易当事人更信赖登记簿的记载。那种认为受让人应知而因重大过失不知登记簿错误也不构成善意的主张，容易造成司法实践中过分宽泛地解释受让人“应知”的范围，从而极大地削弱登记簿的公信力，甚至会使得交易当事人完全漠视不动产登记簿的存在。
      再次，对不动产受让人的善意采取更为宽松的判断标准并不会使真实权利人处于不利的境地。因为《物权法》已经为其提供了很强的保护：依据《物权法》第19条第1款，权利人或利害关系人在发现登记簿的记载存在错误时，可以进行更正登记，消除登记簿的错误，进而避免他人的善意取得。而在更正登记完成之前，权利人或利害关系人还可以依据《物权法》第19条第2款进行异议登记，从而迅速地、暂时地切断登记簿的公信力，避免他人善意取得。也就是说，更正登记和异议登记就是为了使真实权利人免受他人善意取得其不动产物权的风险而设置的措施。从这个意义上说，不动产登记簿的公信力也具有预防性功能，即由于存在信赖不正确登记簿而善意取得之可能，从而促使所有的不动产登记的参与人(包括真实权利人、登记机构)必须更加谨慎，以使登记簿尽可能少地出现不正确，或尽可能合理地去排除登记簿的错误。[60]如果要求受让人负有一定的注意义务，势必使得不动产善意取得在实践中常常难以适用，那么真实的权利人、利害关系人没有什么动力去进行更正登记和异议登记，登记簿的公信力的预防功能也就难以发挥，从而进一步导致登记簿出现错误的概率升高。另一方面，《物权法》第21条第2款对于登记机构就登记错误造成真实权利人损害的赔偿责任实行的是严格责任，即无论何种原因造成登记错误，从而使真实权利人因他人善意取得而遭受损害时，登记机构即便没有对此没有过错，也应当向真实权利人承担赔偿责任。[61]这种规定已经足以保护真实权利人的合法权益，没有必要再通过给受让人施加注意义务去过度地保护真实权利人。
      需要指出的是，在德国法上，就不动产善意取得中取得人善意的界定，通说与联邦最高法院的判例采取的是一种“纯客观化”的立场，即只要登记簿的登记状态在客观上对取得人的权利取得提供了支持，就认为取得人是善意的，不以取得人事实上是否查阅了登记簿为前提。这是因为《德国民法典》第892条中对于登记簿的正确性采取了拟制的方法，即为了维护取得人对登记簿的信赖而将登记簿的记载“视为”正确。[62]就我国不动产善意取得中取得人善意的界定，笔者认为，不能采取德国法那样纯客观化的模式。即单单是登记簿的登记状态在客观上对取得人的权利提供了支持还不够，还应当要求取得人实际查阅了登记簿并从登记簿上知悉了让与人为登记权利人。这是因为：首先，由于长期以来我国的不动产登记制度非常不完善，不动产交易的当事人更信赖的是不动产权属证书，而并未形成对登记簿的信赖。因此要求取得人查阅登记簿有助于使人们在今后的交易中逐步形成对登记簿的信赖。其次，要求取得人查询登记簿也并不会给取得人增加负担。以往由于登记机构种种不合理的限制(如限制查询主体、高额的查询收费等)，交易当事人往往难以查阅登记簿，此时要求取得人必须查阅登记簿显然是不现实的。但《物权法》颁布之后，我国各地的不动产登记机构已经按照《物权法》和相关法律法规建立了登记簿，《物权法》第18条也明确赋予了权利人和利害关系人查询复制权，因此要求取得人查阅登记簿并不会给取得人增加负担。[63]况且，与真实权利人将会因善意取得而丧失不动产物权这一相当严重后果相比，要求取得人在交易时查阅登记簿也不为过。
      四、结　语
      综上所述，《物权法》第106条并不意味着登记簿的公信力与动产的善意取得之间没有区别。在我国法上，二者无论是在理论基础还是善意的判断标准上都有极大的差异。明确并坚持这些差别不仅符合《物权法》的立法本意，也是我国完善不动产登记制度所必需的。在《物权法》第106条存在立法技术上缺陷的情形下，学者更应通过合理的法解释揭示二者的区别，而非彻底否定之。惟其如此，我国的不动产登记制度的完善工作才能沿着正确的道路进行下去，未来才有可能建立一套科学完善的、能够有效的维护交易效率与安全的不动产登记制度。
 
 
 
注释:
[1]“不动产登记簿公信力(der oeffentliche Glaube des Grundbuchs)”与“不动产善意取得(der redliche Erwerb im Liegenschaftsrecht)”这两种称谓并无实质区别，德国民法学的著作中常常混着使用这两种表述。笔者认为，不动产登记簿的公信力就是不动产的善意取得。登记簿公信力在理解上，除了善意取得效力外，并无其他内容或效力。
  [2] 修法之前，我国台湾地区的理论界与实务界多认为“土地法”第43条就是为了保护第三人而对登记公信力的规定。参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，页86。
  [3]参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，页200以下；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，页276；梁慧星：“《物权法草案(第二次审议稿)》若干条文的解释与批判”，载易继明主编：《私法》(第5辑)，北京大学出版社2005年版，页5以下；“善意取得制度的有关问题”，载全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，页443。
  [4]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，页75-76。
  [5]参见王洪亮：“论登记公信力的相对化”，《比较法研究》2009年第5期。
  [6]参见孟勤国、申惠文：“我国《物权法》没有承认登记公信力”，《东方法学》2009年第5期。
  [7] Westermann/Gursky/Eickmann， Sachenrecht， 7Auf.l C.F.Mueller， 1998， S. 647.
  [8]Staudinger/Gursky(2002)，§892，Rn. 7.
  [9]“权利外观理论(Rechtsscheintheorien)”是在20世纪初由德国民法学家HerbertMeyers、MoritzWell-spacher率先提出的，后由Oertmann、Mueller-Erzbach、Heinrich Stoll等学者不断发展和完善。详见Claus-W ilhelm Canaris， DieVertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht，Beck， 1981， f.f 10。
  [10] 在德国，为了规范不动产登记，立法者除了在民法典(BGB)中对登记做出规定外，还颁布了《土地登记条例》、《土地登记条例实施命令》、《住宅所有权法》、《住宅登记簿实施命令》、《地上权条例》等一系列法律法规。
  [11]Claus-W ilhelm Canaris， DieVertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht， S. 471.
  [12]Holzer/Kramer，Grundbuchrecht， 2Auf.l， Beck， 2004， S. 27.
  [13]W ilhelm Loescher，Grundbuchrecht， KurtGross， 1974， S. 20.
  [14] Holzer/Kramer，Grundbuchrecht， S. 78.
  [15]Baur/Stuerner， SachenR， 18Auf.l 2009， S. 189.
  [16]Holzer/Kramer，Grundbuchrecht， Rz 112.
  [17]RG 133， 283；BGH Rpfleger2006， 316；OLG SchlesiwigFGPrax2006， 149. JohannDemharter， Grundbu-chordnung， 26Auf.l，Beck， 2008，§39，Rn 1.
  [18]KlausMueller， Sachenrecht， 4Auf.l， CarlHeymanns， 1997， S. 303.
  [19] Westermann/Gursky/Eickmann， Sachenrecht， S. 648.
  [20]Marcus Lutter， Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch， AcP 164(1964)， S.123.
  [21]Gustav Boehmer，Einfuehrung in das bürgerliche Recht， 2 Auf.l，Mohr， 1965， S. 232.
  [22]Vieweg/Werner， Sachenrecht， 3Auf.l CarlHeymanns， 2007. S. 156.
  [23]ManfredWol，f Sachenrecht， 23Auf.l，Beck， 2007，Rn. 561.
  [24]Wolfgang Brehm /Christian Berger， Sachenrecht， Mohr， 2000， S. 412.
  [25] 参见(德)鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，页177。
  [26]同上注，页177。
  [27]Jauernig，§891，Rn. 4.
  [28]Staudinger/Gursky(2002)，§891，Rn. 12； KlausMueller， Sachenrecht， Rn. 1042.
  [29]Baur/Stuerner， SachenR， S. 302.
  [30] Staudinger/Gursky(2002)，§892，Rn. 11.
  [31]Staudinger/Gursky(2002)，§892，Rn. 10.
  [32]MuenchKommBGB/Wacke，§892，Rn 48.
  [33](德)鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法(下册)》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，页501。
  [34]Schwab/Pruetting， Sachenrecht， 32Auf.l，Beck， 2006， S. 173.
  [35]鲍尔、施蒂尔纳，见前注[33]，页413。
  [36] 孟勤国、申惠文，见前注[6]；王洪亮，见前注[5]。
  [37]崔建远，见前注[4]，页75。
  [38]王洪亮，见前注[5]。
  [39]崔建远，见前注[4]，页75。
  [40]孟勤国、申惠文，见前注[6]。
  [41]《物权法(第三次审议稿)》第111条曾规定：“对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。法律另有规定的，依照其规定。”但是，在审议的过程中，有一种意见认为，“对于被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关的法律规定追缴后退回。至于追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法可以不做规定。法律委员会研究，建议删去这一条中有关被盗、被抢财物的规定。”《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉修改情况的汇报》(2005年10月19日十届全国人大常委会第十八次会议)。
  [42]关于《物权法》第16条第1句属于对登记簿推定力的规定的详细论述，参见拙作：“不动产登记簿之推定力”，《法学研究》2010年第3期。
  [43](日)我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，页256。在我国学界，就登记簿公信力与推定力的关系，有两种对立的观点。一种观点认为，登记簿的推定力为登记簿的公信力提供了基础，为登记簿公信力的发展提供了契机(参见常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2007年版，页241)；另一种观点则认为，登记簿的公信力构成推定力的基础，而非推定力构成公信力的基础(参见朱广新：“论物权法上的权利推定”，《法律科学》2009年第3期)。
  [44]“善意取得制度的有关问题”，载全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，页446。
  [45] 有学者以目前存在小产权房的现实为由，认为我国不动产登记簿的公信力应当相对化而非绝对化(参见王洪亮，见前注[5])。笔者认为，该理由与强化或削弱登记簿的公信力没有任何关系。因为小产权房的入市交易在当下本身就是违法的，小产权房上的权利不仅没有登记能力，而且其合同的有效性也存在疑问。即便是以占有作为其权利表征，也无法适用善意取得。
  [46]参见顾祝轩：“论不动产物权变动公信原则的立法模式———绝对的公信与相对的公信之选择”，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典———中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，页357。
  [47]孟勤国、申惠文，见前注[6]。
  [48]鲍尔、施蒂尔纳，见前注[25]，页490。
  [49]德国民法学家鲍尔与施蒂尔纳于1998年出版的《物权法》(第17版)一书中提及了这方面的两个判例(参见鲍尔、施蒂尔纳，见前注[25]，页500，注释6)。2009年出版的该书第18版在提到这个问题时仍然只是引用了这两个判例。也就是说，十年之内似乎并未增加新的判例。Vg，l Baur/Stuerner， SachenR， S. 300.
  [50] 根据学者的调查，在1222份调查问卷中有852人(占70% )对登记簿的公信力持否定的态度。参见李凤章：“从事实到规范：物权法民意基础的实证研究———以土地问题为中心”，《政法论坛》2007年第3期。有的学者一方面通过引用此文中的调查数据来否定登记簿的公信力，另一方面却依然肯定不动产善意取得的价值(参见孟勤国、申惠文，见前注[6])。笔者认为，姑且不论“登记簿的公信力”与“不动产善意取得”实质上是一回事，就算是不同，如果去调查民众是否同意不动产的善意取得，恐怕照样会有70%的民众持否定观点。“善意取得”、“交易安全”这些观念本身就是普通民众的思维所难以理解和接受的。
  [51]同上注。
  [52]孟勤国、申惠文，见前注[6]。
  [53] 梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，法律出版社2007年版，页102；崔建远，见前注[4]，页86。
  [54]孟勤国、申惠文，见前注[6]。
  [55]崔建远，见前注[4]，页86。
  [56]王洪亮，见前注[5]。
  [57]参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，页246；参见江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，页269。
  [58]参见王利明：“不动产善意取得的构成要件研究”，《政治与法律》2008年第10期。
  [59] 参见“浦东新区房地产登记处认真做好登记材料的核查工作”，载中国房地产研究会房地产产权产籍和测量委员会秘书处编《房地产产权产籍和测量简报》， 2010年第5期。
  [60]鲍尔、施蒂尔纳，见前注[25]，页490。
  [61] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，页64-65。
  [62]鲍尔、施蒂尔纳，见前注[25]，页502。
  [63]建设部、国土资源部已分别颁布了《房屋权属登记信息查询暂行办法》、《土地登记资料公开查询办法》。实践中，查询、复制登记簿已日渐高效便捷。