论请求权与债权之关系混淆的历史成因与理论对策

关键词: 请求权 债权 诉

内容提要: 《德国民法典》第194条第1款和第241条第1款对请求权和债权概念所作的实质一致的界定，引发了两个概念的相互混淆。从法学史来看，混淆肇因于二者均与罗马法中的诉有着渊源关系，温德沙伊德在创设请求权概念时，忽视了其与既有债权概念的部分重叠，而此后两大概念涵盖范围在立法和理论上的扩张，则使二者的混淆进一步恶化。解决的方法是，依托二元实体私权体系和债务与责任之区分理论，建构请求权二元体系，重构债权体系，从而理顺二者之关系。
 
 
      《德国民法典》第194条第1款规定，“向他人请求作为或不作为的权利(请求权)，受消灭时效的限制。”而该法典第241条第1款又规定，“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。给付也可以是不作为。”同一法典对请求权和债权作了实质一致的界定，引发了两个概念的相互混淆，对于二者之关系如何，学界众说纷纭，莫衷一是[1]。由于债权概念相对而言在民法上由来已久，因此，请求权与债权的混淆，实际上是开始于温德沙伊德对请求权概念的创设。然而，无论是请求权概念还是债权概念，都不是凭空产生，而是伴随着法学理论和法律制度的发展演变而成的。因此，如果要理解请求权与债权之关系的来龙去脉，找到理顺这一关系的理想方案，就必须对债权和请求权两大概念的生成与变迁史作一番考察，在此考察过程中把握二者关系走向混淆的根本原因，从而找到相应的理论对策。
      一、混淆的开始：当请求权遭遇债权
      请求权与债权混淆的历史原因，首先在于它们都和罗马法中的诉(actio)有着渊源关系。
      众所周知，请求权是温德沙伊德将罗马法中的诉划分为实体元素和程序元素，并将其中的实体元素分离出来移入实体法而获得的[2]。用作提出诉讼的正当性依据，是请求权概念存在的理由之一。
      然而，与诉的这种渊源关系，并非为请求权所独有。实际上，早在温德沙伊德创设请求权概念之前，实体法中就已经存在过一个从罗马法中的诉中分离出来的概念了，那就是债权。
      根据我国学界新近的研究成果可知，债权概念的形成，实际上依循了两条各自独立的思路。一条思路是从罗马法上的无体物概念中独立出债权来，这里独立出来的主要是契约之债的债权，它摆脱了物的概念的束缚，获得了与物权相并立的地位。另一条思路是从罗马法上的诉的概念中独立出债权来，这里独立出来的主要是违约之债和私犯之债的债权，它们摆脱了诉的概念的束缚，获得了与诉讼程序相分离的地位[3]。只是，在后来的部门法运动（所谓“部门法运动”，指的是一种将所有的世俗法律规范以其主题之不同为标准而划分为不同部门分别立法的立法模式逐渐得到普遍运用的历史过程。基于一种法律职业化分工的趋势，人们形成了快速检索法律的需要，引发了对于寻法方法之简化的探索。由于在法律适用过程中，显而易见的是，与某一案件主题关系最为紧密的法律常常适用得最为频繁，因此，按照主题之不同而对所有法律进行分类的立法模式开始受到重视。经历了数个世纪的孕育之后，真正近代意义上的部门法运动终于在18世纪伴随着商人法的产生、法院的分工、行政权的加强和理论上的进步等各项条件的具备而兴起。参见徐国栋：《民法帝国主义———民法到底是什么？》， http： //www. yadian. cc/paper/17414/， 2009-10-20.）中，基于这两类债权的实体权利属性，它们在体系上的渊源之别，伴随着诉讼法的独立而不复受到重视。然而，“龙生龙，凤生凤”，无论两类债权的实质区别是否被人们所认识到，它们在法律体系中还是客观存在着。
      由此看来，当温德沙伊德面对19世纪中期的私法体系而从罗马法上的诉中分离出请求权概念时，他在一定领域里做了一个重复性的工作，即请求权与债权虽然各自有其独立的涵盖领域，但是也有重合的领域。笔者对此结论具体分析如下：
      温德沙伊德是从一个整体意义上的罗马法中诉的概念而不是从某种具体类型的诉如对人之诉中分离出请求权概念的。这使得请求权概念也和罗马法中的诉一样，是一个整体性的概念。因此，请求权可以适用于所有民法部门如债法、物法、亲属法和继承法。在这些民法部门的权利受到侵害时，都能产生相应的请求权。
      我们再来看债权。债权中的契约之债是基于当事人之间旨在对一定的利益进行分配的约定而产生，与温德沙伊德的请求权概念自然有区别。但是债权中的违约之债和由罗马法中的私犯之债演变而来的侵权之债却都是因为权利受到侵害而产生，都来自于罗马法中的诉的实体法元素，因此，它们与温德沙伊德的请求权概念就重复了。
      由此看来，请求权与债权的重复领域主要在于救济之债的债权，主要是因违约而产生的请求权和因侵权而产生的请求权。二者的独立领域，在请求权则为非因侵害债权，而是侵害其他权利而产生的请求权，如因侵害物权而产生的请求权、侵害亲属权而产生的请求权和侵害继承权而产生的请求权等；在债权则为契约之债，即因契约关系之有效成立而产生的债权。
      如此一来，有人会对请求权概念本身存在的必要性提出质疑：既然实体法中已经存在违约之债和侵权之债的债权，它们即可作为权利受到侵害之后要求救济的正当性依据，为何还需要创设一个请求权概念呢？应当看到，所谓的违约之债和侵权之债的债权，来自于罗马法，即对应于前文所称的救济之债。而罗马法中救济之债，只是解决了一部分侵害之救济的问题，即违约之债、私犯之债等，甚至不包括如对侵害有体物等的救济。这一类债只是对人之诉的原因，并不是所有诉的原因，比如对物之诉的原因是对物的侵害。在权利化改造之后，如《法国民法典》第3卷第3编第3章第4节和第3卷第4编第2章规定，违约、侵权都能产生债权，但是对物权的妨害不产生债权，而是直接导致对物诉权，如其第2283条规定，“平静占有或持有财产的人，得依《民事诉讼法典》规定的条件享有所有权诉权”。由此可见，救济之债的债权，并不及于私法权利之救济的全域。而在债权概念起不到作用的那些领域，请求权概念就很有存在的必要。但是也毋庸讳言，请求权概念的确在部分领域与债权概念重叠了，这造成了二者一定程度上的混淆。
      不过，论及对物诉讼的正当性依据，有学者仍会认为不必依赖请求权概念，而只需凭借常被认为是作为物权概念本身内容之一部分的物权请求权概念。应当说，将物权请求权视作物权的消极内容，是学界的一项较有代表性的主张。不过，这一主张根本无力排斥请求权概念，相反却是依赖于请求权概念，因为所谓物权请求权，不论认为它是独立的权利还是物权的内容，都是先以一个作为上位概念的请求权概念的存在为逻辑前提的，表示的也正是请求权概念的原旨———救济法律关系，不过是物权法领域的救济法律关系罢了。
      当然，仍有人会主张，将物权请求权本身也看作债权，就不需要请求权了。然而，即便就此认为解决了这个问题，那么人格权请求权呢，也是债权吗？显然不是，因为债权必须具有财产性，对于这一点，我们从传统民法将民事权利划分为人身权和财产权、将财产权划分为物权、债权、知识产权和准物权的通行做法即可得到确认[4]。
      可是，也不排除有人真的主张将所有的请求权都称作债权[5]。然而，如此将从民法上架空请求权概念，与将其废除并无二致，这明显有违立法现状，也恐怕难以为学界所接受。
      上述有关对请求权概念的可能批判，并非笔者空穴来风。而是由于，请求权概念如果在其产生之后仅仅如前所述在债法领域与债权概念混淆也就罢了，最大的问题是，这一领域的混淆又进一步导致了人们对两个概念的曲解，并运用这种曲解，将二者的混淆扩张到了其他各自独立的领域。前述批判，不仅在理论上早已存在，而且有一部分在立法上已经成为现实。因此，要解决好请求权与债权之关系问题，我们还需要了解清楚二者在债法之外的领域是如何走向混淆的。
      二、混淆的恶化：当请求权与债权各自扩张
      我们一再强调，温德沙伊德创设请求权概念，是为了突出“内在于一切权利的强制因素”[2]。这种“一切权利的强制因素”在请求权概念出现之前，是通过诉讼制度来加以说明的，但一旦将诉讼中的实体元素分离为独立的实体法上的请求权之后，这种强制因素则转而表现为请求权因权利受到侵害而发生。所以，请求权在其产生之时，表示的仅仅是权利的强制因素，是权利受到侵害的产物。
      然而，我们对《德国民法典》稍作浏览，就不难发现，请求权远不只是在这种意义上被使用。例如，第257条规定的债务关系中的特定目的之费用的“免除请求权(Befreiungsanspruch)”、第652条规定的居间契约的“报酬请求权(Lohnanspruch)”、第676g条第2款规定的转账契约中“客户的记入贷方请求权(Gutschriftanspruch des Kunden)”、第696条规定的寄托契约中“受寄人的取回请求权(Rücknahmeanspruch desVerwahrers)”、第749条规定的共同关系中的“废止请求权(Aufhebungsans-pruch)”、第888条规定的“预告登记权利人的同意请求权(Anspruch desVormerkungsberechtigten aufZustimmung)”、第1179a条和第1179b条规定的有关抵押权的“涂销请求权(L schungsanspruch)”、第1446条、第1468条规定的管理共同财产的配偶一方在财产共同制终止后的“补偿请求权(Ausgleich-sanspruch)”、第1585条以下规定的“扶养请求权(Unterhaltsanspruch)”、第1587g条规定的配偶之间的“定期金支付请求权(Anspruch auf Rentenzahlung)”、第2174条规定的“遗赠请求权(Vermachtnisanspruch)”、第2317条规定的遗产的“特留份请求权(Pflichtteilsanspruch)”、第2325条规定的在赠与的情况下的“特留份补足请求权(Pflichtteilserganzungsanspruch)”等等，其中的请求权均非为了表现其他权利中的强制因素，换言之，均非因其他权利受到侵害而发生。在《日本民法典》、现在适用于我国台湾地区的《中华民国民法》以及适用于大陆地区的民事立法中，请求权的这种用法也是俯仰皆是，不胜枚举（当然，法条对于请求权的表述，并不一定用名词形式，也可能用“请求”这一动词形式，在中国大陆地区的民事立法中，用得更多的是“要求”。）。请求权的使用在民法中溢出救济权的范围，已成事实，尽管亦曾有学者就人们对该术语不经核查地进行经验性使用加以提醒[6]。
      笔者认为，请求权概念在使用上的扩张，与兴盛于19世纪的关于权利本质的“意志说”及其与此相应的依作用标准的权利分类理论有关。
      按照当时以萨维尼、温德沙伊德等为代表的“意志说”，权利在本质上被认为是“个人意志支配的领域”[7]，是“法律规则所赋予的意志的支配力或统治力”[8]。“权利指明每个主体的支配自由，在这一范围之内，他的意志对于其他人来说即是法律。”[9]既然如此，通过权利制度，权利主体的意志必将产生相应的法律上的力。按照不同的标准，人们可以对这种法律上的力作不同的分类。其中，力的作用方式是权利分类的标准之一。按照这种标准，权利被分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。然而，与其说是权利的作用分类标准造就了这四类权利，倒不如说是这四类权利造就了权利的作用分类标准，这从四类权利概念的形成历史可以得到证明。由于“意志说”的盛行，“在中世纪主观权利开始出现萌芽的时候，当时的学者都是将主观权利与支配力直接联系在一起的，这一状况直到萨维尼那里也没有根本的改变。”[10]对于各种不同类型的权利的不同作用力的描述，是通过对“支配”一词加定语实现的。比如萨维尼将债权的内容理解为“对他人行为的部分支配”[7]。因此，所有的权利都是“支配权”，“支配权”的概念也就没有存在的必要了。但是，自从温德沙伊德创设了请求权概念之后，“请求”一词取代了“部分支配”，按照权利的作用对权利进行分类，客观上成为事实。及至“抗辩权”、“形成权”概念的相继创设，方才形成了今日我们所见到的权利四大类型的局面。
      按照温德沙伊德对请求权的界定，它是指“请求他人作为或者不作为的权利”（ 《德国民法典》第194条第1款对请求权概念的界定，乃是根据温德沙伊德和法典化者的作品合作而成，因此典型地反映了温德沙伊德对他所创设的请求权的理解。Cfr. Pugliese. Introduzione a Polemica intorno all’“action”. Firence， 1954.ⅩⅩⅡ.）。这一概念立即就被人们用来描述债权的作用力，因为它与债权的界定实在太接近了。从此，在依权利的作用力而将请求权作为独立于支配权的一种权利类型的同时，“物权为支配权、债权为请求权”的观点也随之形成。然而，正由于人们对于两类债权早已不作实质区分，那么，这里的债权自然就包括了那些非因权利受到侵害而产生的债权，例如前文列举的《德国民法典》中的相当一部分“请求权”，实际上即属此类。按照人们的这种理解，请求权概念的使用范围扩大到了债权概念原来保留的仅有的契约之债，二者的关系成了包含关系，即除了在非因侵害债权而产生的请求权领域属于请求权概念独有之外，请求权概念涵盖的其他部分，与债权概念完全重合。
      与前述请求权概念在立法使用上的泛滥不同，债权概念的扩张目前主要还只是表现为一种理论主张。我们知道，传统债权有两大主要来源，一是契约之债，二是违约之债和侵权之债。然而，有少数学者认为，物权请求权甚至其他因权利受到侵害而产生的请求权，性质上也属于债权。
      关于物权请求权的性质，历来争议很大，主要计有物权作用说、纯债权说、准债权之特殊请求权说、非纯粹债权说、物权效力所生请求权说、物权派生之请求权说、所有权动的现象说等[11]。我国大陆地区的尹田教授是债权说的鼎力支持者。尹田教授认为，物权与债权是对有体财产权的一种基本分类，任何有体财产权，如非物权，则为债权，原本并不存在“第三者”。物权是对物的直接支配权，债权是对特定人以财产给付为内容的请求权，就债权而言，尽管存在其他请求权，如身份上请求权、诉讼请求权等，但凡为特定民事主体之间请求为特定财产给付者，应均属债权。物权请求权既为特定当事人之间为特定给付之请求权，其性质上当属债权无疑。另外，在尹田教授看来，依照严格的逻辑规则，债权包括契约所生之债权、无因管理所生之债权、侵权行为所生之债权等。而侵权行为所生之债权中又包括物权请求权、人格权上之请求权、某些身份权上之请求权等[12]。
      由此看来，尹田教授所理解的债权，通过“侵权行为所生之债权”涵盖范围的扩张，而将传统债权理论中债权概念所不包含的物权请求权纳入了进来。另外，基于其对债权的“特定民事主体之间请求为特定财产给付”之权利的界定，因权利受到侵害而产生的其他人格权、身份权上的财产性请求权，亦均属侵权之债从而被纳入债权之列。因此，债权的扩张所及之领域，又已不限于物权请求权，尚且包括其他因权利受到侵害而产生的财产性请求权了。
      更有甚者，还有部分学者似乎对于债权的财产性也不再作要求，例如史尚宽先生认为基于身份权之请求权，如对于亲权、监护权行使之妨害的妨害去除请求权，还有夫妻间之亲属法上请求权、一定亲属间之扶养请求权等，这些权利与债权本质上并无差异[13]，即未曾将财产性考虑在内。另外明确主张从根本上突破债权的财产性者，亦不乏其人[5]。按照这种主张，请求权与债权之间的区别将丧失殆尽，二者在所有民法领域将全面混淆。