再论动产物权变动的生效要件

      五、附论：法释[2009] 5号第15条规定的利弊分析
      上文所论涉及法释[2009] 5号第15条的规定，牵涉重大的理论问题，对实务的运作及其结果影响不小，有必要顺带分析，以尽可能地减少其负面影响。
      法释[2009] 5号第15条的规定，实际上承认了出卖他人之物的合同可有效，因为违约责任以存在有效合同为前提。这也就承认了买卖等合同的效力不受处分权有无的影响，显然已经修正了《合同法》第51条的规定。对此，笔者简要评论如下：
      首先，必须看到，法释[2009] 5号第15条的规定过于绝对，且不说它直接与《合同法》第51条的立法计划、规范意旨相抵触，即使撇开《合同法》第51条的规定不管，它也忽视了《合同法》第52条以外的若干无效的情形。例如，无行为能力人出卖他人之物或转让他人权利时，不但标的物的权属不发生移转的效力，而且买卖合同或转让合同本身也归于无效。
      其次，法释[2009] 5号第15条的规定也忽视了出卖他人之物或转让他人权利同时构成撤销事由并且撤销权人行使撤销权的情形。例如，在出卖他人之物或转让他人权利的情况下，若买卖合同或转让合同存在着错误、诈欺或胁迫，则这些合同可被撤销。一旦撤销权人行使撤销权，买卖合同或转让合同便自始失去法律约束力。在这种情况下，显然不会成立违约责任，买受人无法向无权处分人追究违约责任。
      再次，法释[2009] 5号第15条的规定还忽视了出卖他人之物或转让他人权利同时符合《合同法》第47条、第48条规定的效力待定原因、有关权利人不予追认的情形。例如，出卖他人之物同时符合无权代理，被代理人不予追认该无权代理行为的场合，同样不会成立违约责任，买受人只得主张缔约过失责任。
      复次，法释[2009] 5号第15条的规定不合逻辑。其道理在于，在区分负担行为和处分行为的德国民法上，两种行为各负其责，负担行为无需处分权。在不区分这两种行为的中国现行法上，买卖等合同同时肩负着发生债权债务和引起物权变动的双重任务，自然就需要处分权。可是，该司法解释却将处分权置之度外，即便欠缺处分权，买卖等合同也有效，在逻辑上不尽完美。
      最后，应当承认，在实务上，众多法院都依据法释[2009] 5号第15条的规定裁判案件，可使买受人、受让人可追究出卖人、让与人的违约责任。其利，它较为周到地保护了善意的买受人、受让人；其弊，它对恶意的买受人、受让人同样优惠，有失权衡。从立法法及其理论上讲，法释[2009] 5号相对于《合同法》而言为下位阶的规范，不应与《合同法》的规定相抵触，抵触的，不应有效。应当承认，此类情形在我国较为普遍，司法解释的若干规定又确实具有优越性，一律机械地按照立法法及其理论处理，其效果不见得最佳。
      有鉴于此，对法释[2009] 5号第15条这把双刃剑，可有若干处理方案： (1)继续按照《合同法》的立法计划、立法目的、体系及制度安排，解释其第51条的规定，结论是买卖等合同因欠缺处分权而效力待定，而法释[2009] 5号第15条的规定作为下位阶的法律文件，与《合同法》第51条的规定相抵触时，不具有法律效力。所谓不具有法律效力，可软化处理，在具体操作上，可以是限缩法释[2009] 5号第15条规定的含义，将出卖他人之物或转让他人权利的合同排除在外。(2)为了利益衡量，不太顾及形式逻辑，认为法释[2009] 5号第15条适用于出卖他人之物或转让他人权利的合同场合，并不是建立在承认物权行为理论的基础之上的。(3)认为法释[2009] 5号第15条的规定承认了物权行为理论。究竟选取哪种方案？
      笔者认为，从立法计划、立法目的、法律体系及制度安排看，中国现行法没有承认物权行为，最高人民法院出台的司法解释中也有相当数量的规定与物权行为的理论不符，加上按照物权行为理论无法解释《合同法》第52条第4项、第54条第1款第1项、第58条、第97条等条款的规定，所以，第三种方案不可取。至于前两种方案的选取，可以继续思考。
 
 
 
注释:
  [1]谢在全：《民法物权论》(上册)，三民书局2003年修订2版，第156页；王泽鉴《民法物权•通则•所有权》(总第1册)，三民书局2003年8月增补版，第57页。
  [2]同注[1]，王泽鉴书，第137-139页；谢在全书，第152页。
  [3]同注[1]，谢在全书，第153页。
  [4] 司玉琢主编：《海商法专题研究》，大连海事大学出版社2002年版，第68、94页。
  [5]同注[1]，谢在全书，第150页。