论建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任——兼论建筑物抛掷物、坠落物强制责任保险制度的建立

（二）建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任的数额确定与责任分担
      既然《侵权责任法》对建筑物抛掷物、坠落物补偿责任进行了明文规定，而这种责任本身的正当性又饱受质疑，诉讼争议在所难免。笔者建议另辟蹊径，考虑与其将诉讼代理费用交给律师，不如将这笔费用交给受害人，同时受害人也节约了自己的诉讼费用。两相结合，对于受害人一方相当于就获得了一定数额的补偿，而可能的建筑物使用人由于本来就存在诉讼费用的支出，实际上并无太大损失，还省去了参与诉讼的时间和精力成本。由于双方避免了对簿公堂，还能够较好的实现该条文促进社会和谐的立法目的。[18]
      在道义补偿责任的数额确定上，以普通二线城市为例，因侵权行为造成死亡的人身损害赔偿额大致在30万元左右，诉讼费用一般为10％，即3万。以一栋楼10层计算，除去一楼，每层楼在一个方向按照2户计算，共计18户，平均每户1666元。以每户平均90平方米计算，如果按照1年进行分摊，大致相当于每平方米每月1.5元。这和二线城市每月物业管理费是相当的。前文已经谈到，建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任是法定的“建筑物责任”，因此在责任承担和责任分担上，都应该以区分所有的建筑物而非个人作为考虑对象。
      笔者认为，如果上述测算的合理性能够得到权威部门在统计意义上的确定，那么以发生建筑物抛掷物、坠落物致害的当地一年平均物业管理费作为律师费的替代计算方式，能够较好的反映地域差别。按照我国现在的城市农村二元化格局，可能发生建筑物抛掷物、坠落物致害的建筑物主要集中在城市。《人身损害赔偿司法解释》第29条规定的死亡赔偿金计算基数为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入”，该基数与当地的物业管理费具有一定的关联性，大体上可以认为，收入越高的地区，物业管理费越高；收入越低的地区，物业管理费越低。
      以发生建筑物抛掷物、坠落物致害的当地一年平均物业管理费作为律师费的替代计算方式，能够较好的解决补偿责任的分担问题。对于以发生建筑物抛掷物、坠落物致害责任的另一争论焦点，就在于补偿责任是应该按照户进行平均，还是按照人头进行分担，或者按照专有使用面积进行分担。以物业管理费作为计算基数，就可以相应的选择专有使用面积进行计算，较为合理的解决这一计算难题。
五、建立建筑物抛掷物、坠落物强制责任保险制度的设想
（一）建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任可以作为责任保险的对象
      责任保险制度的建立本身便与现代侵权法的发展息息相关，它一方面通过保险公司的“中介”作用，将责任人赔偿风险转嫁到全体投保人身上，极大减轻责任人的负担。当行为人能够借助责任保险合同分散个人担责风险时，他也就不用“过度防御”，从而保障了自己的行为自由；[19]另一方面，由于保险公司的赔偿能力往往强于一般责任主体，侵权法对受害人的救济目的便因此能够得到更好的实现。综上所述，责任保险制度能够实现侵权法律关系双方当事人的最大利益平衡。
      作为道义补偿责任，《侵权责任法》第87条透露出立法者对建筑物责任中受害人救济的倾斜本意。与此同时，立法者通过规定适用范围、责任限制等内容，又在一定程度上将该补偿责任进行了限制，以此保障建筑物使用人应有的行为自由。可见，第87条立法本身就已经充分体现了利益平衡的制度考量，而这正好与责任保险的制度功能相印证。
（二）建立建筑物抛掷物、坠落物致害强制责任保险制度的可能性
      责任保险制度作为利益平衡的重要机制，需要借助保险合同双方当事人的自由约定来确定各自权利义务。但是，由于潜在加害人对风险评估不足等原因可能导致基于意思自治的保险合同不能成立。于是，笔者建议将第87条的道义补偿责任引入强制责任保险领域，成为在政府主导下由特定义务主体必须购买且保险人必须接受投保的一种保险品种。采取这样突破契约自由的“异质化”责任保险类型，其主要理由在于，城市房地产迅猛发展造成大量建筑物区分所有权的出现，并导致建筑物责任成为像道路交通安全那样需要共同面对的社会风险，[20]属于公共利益的范畴。国家借助法律规定的形式，强制性确立责任保险合同关系，能够实现如下两点制度上的衔接：
      第一，《侵权责任法》第87条将道义补偿责任法定化，实质上是让建筑物使用人承担了社会化的损失，有失公平。为了更好平衡各方利益，[21]必然需要采取疏导的方式来转移这部分分担。终于，强制责任保险的诞生就将个体承担的道义补偿责任通过商业保险公司转移到了所有的投保人身上。这一点同样类似于工伤保险制度，即从最后责任承担的主体来看，实际上免除了建筑物使用人为社会承担的道义补偿责任。
      第二，强制责任保险必然要求，由保险监管部门对保险金额和保险费作出指导性规定。而这也正好符合在笔者前文所提倡的，由权威部门在统计意义上确定“道义补偿”的数额大小。一方面，强制责任保险的运作需要保险监管部门制定规范，约束保险人的逐利行为，保障制度功能的实现；[22]另一方面，保险监管部门能够借此把握物业费的地区差异，从而科学制定保险数额，平衡保险人和被保险人间的利益。
 
（三）建立建筑物抛掷物、坠落物强制责任保险制度的基本设想
      关于建筑物抛掷物、坠落物强制责任保险制度，笔者有两点基本设想：
      第一、强制责任保险应该由法定责任人购买，其正当性源于责任的法定性。[23]该命题涉及到投保人的确定问题。根据《保险法》第12条第1款的规定，只是在人身保险领域明确了投保人必须对被保险人具有可保利益。笔者认为，为了防止道德风险，财产保险领域也可参照执行。[24]换句话说，在责任保险当中，投保人也必须对被保险人的责任承担具有保险利益。而该种保险利益的实质便在于投保人对被保险人的责任承担具有法律上承认的利益。根据《侵权责任法》第87条所确定的建筑物责任承担方式，只有建筑物使用人自己才可能承担最后的道义补偿责任。也就是说，第87条的道义补偿责任纳入责任保险的范畴之后，投保人要存在对被保险人的保险利益，必然要求投保人就是被保险人本人。所以，根据《侵权责任法》第87条道义补偿责任的法定性判断，强制责任保险应该由法定责任人——建筑物使用人——购买。
      第二，可以由物业管理公司代为征收强制责任保险。醉翁之意不在酒，在乎强制责任保险。上述道义补偿责任的数额确定和责任分担规则的设计，主要是为建筑物抛掷物、坠落物致害强制责任保险制度的设计作准备。将律师费替换为物业费，使得建筑物抛掷物、坠落物致害强制责任保险，可以通过物业公司代为征收，这一征收方式，将最大限度的降低建筑物抛掷物、坠落物致害强制责任保险制度建立的社会成本。在发生建筑物抛掷物、坠落物致害事件之后，也可以通过物业管理公司代为理赔，就不需要再针对所有可能加害的建筑物使用人提起诉讼，以实现促进社会和谐的立法目的。
 
 
 
 
注释:
  [1] 参见王竹：《建筑物抛掷物致害的“不赔”与“赔”》，《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。
  [2] 参见谢哲胜：《高层建筑坠落物致人损害的责任》，《月旦民商法》第9期。
  [3] 部分学者主张将此为侵权法调整，如王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载《政法论坛》2006年第6期；王成：《高空抛物侵权行为探究》，载《法学评论》2007年第2期；部分学者对此反对将其纳入侵权法范畴，如刘士国：《楼上落下物致人损害加害人不明的法律救济》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2006年第3期；王竹：《建筑物抛掷物致害的“不赔”与“赔”》，载《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。
  [4] 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第249-253。
  [5] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版。
  [6] 杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
  [7] 参见王竹：《<侵权责任法>侵权责任分担立法体例与规则评析》，《法学杂志》2010年第3期。
  [8] 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第589页。
  [9] 王竹、郑小敏：《我国侵权法上公平责任的类型化研究》，最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》2007年第4期。
  [10] 《民通意见》第156条对此予以了明确：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”
  [11] 《孟子·告子上》。
  [12] 正如张新宝教授所说：“那条有关‘高空抛物责任’的规定，尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性。”参见张新宝：《侵权责任法立法研究》后记，张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版。
  [13] 《物权法》第70条规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分……”，并结合学界通说认为专有所有权的范围采“壁心和最后粉刷表层说”，除此则为共有部分。
  [14] 参见梁慧星：“中国大陆侵权责任法”，详情参见http://www.iolaw.org.cn/showArticle.asp?id=2687，最后访问时间2010/8/13。
  [15]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）。
  [16] 重庆“烟灰缸伤人案”中公安机关介入调查主要排除了故意伤害的可能性，但并未找出真正的侵权人。参见《高空抛掷物致人伤害应如何处理？》，载《北京青年报》2002年9月24日“法律圆桌”第89期。
  [17] 山东“菜板砸人案”中，法院认定了原告起诉的两幢56户住户承担责任。参见奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第580页。
  [18] 参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第426－427页。
  [19] 参见周学峰：《论责任保险的社会价值及其对侵权法功能的影响》，载《甘肃政法学院学报》2007年第3期。
  [20] 参见王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载《政法论坛》2006年第6期。
  [21] 包括受害人获得救济，建筑物使用人个体不用承担社会化的损失，不特定第三人能够获得公共安全等内容。
  [22] 参见郭锋、胡晓珂：《强制责任保险研究》，载《法学杂志》，2009年第5期。
  [23] 责任的法定性并不必然保证责任的正当性。笔者仍然对法定的建筑物抛掷物、坠落物道义补偿责任的正当性表示怀疑和保留，并希望该项制度能够在未来“民法典”的制定过程中予以取消。
  [24] 《保险法》第95条第1款第2项，明确责任保险属于财产保险的范畴。