论推定的根据
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
民事案件种类繁多。有时即便专业法律工作者也不知道已经有相关的法律规范，而求助于所谓似是而非的原则。在如下案件中就出现了这样的问题。
2006年8月22日晨6点多钟，南京王府园小区的吴小姐在睡梦中，房顶天花板突然坠落，正砸中她的头部。吴小姐被送往南京鼓楼医院治疗，医生诊断为左眼皮肤裂伤1厘米，内有异物，要缝合；左眼污染严重，有大量碎屑。经过近一小时的清创和手术处理，吴小姐眼部最后被缝了10针[14]。责任该由谁承担？该房屋曾由南京翼超装饰设计工程有限公司装修，2005年3月底装修结束。房东与装修公司之间订有协议，约定质保期为两年。但“翼超”先不承认是施工质量问题，随后又表示可以修复脱落的天花涂层，就是不愿意对砸伤房客这一后果承担责任。房东请了一家家装监理公司来现场鉴定，在其出具的鉴定报告上，认定天花涂层脱落是施工前期处理不当造成的质量问题[14]。但“翼超”公司的一名副总经理仍不愿承认责任，说天花涂层脱落是事实，但致其脱落的可能性有多种，如外力影响的敲打与震动、装修时施工质量存在问题、人为原因等。由于公司方面的人员和房东房先生事发时都不在现场，所以一时难以断定伤者的伤情就是脱落的天花涂层所致[14]。
有人认为，该纠纷可以适用推定手段进行认定和解决。理由是：现在天花涂层脱落和砸在床上已是不争的事实，所要推定的是事发时当事人是否有可能在床上睡觉，以及其所受的伤是否是被空中坠落的重物砸伤，如果完全吻合或有较大可能性，即应予以认定。当然，如果装饰公司有相反的证据证明当事人所受的伤与天花涂层坠落无关，或经调查证实当事人是在其他时间或另外的场所受的伤，则其可据此主张免责[14]。
实际上，推定的事实并不是“事发时当事人是否有可能在床上睡觉，以及其所受的伤是否是被空中坠落的重物砸伤”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款的规定，应当实行举证责任倒置，由房屋所有人证明自己无过错；如不能证明自己无过错，即推定他有过错，承担赔偿责任。如果房屋所有人能够证明使第三人（装修公司）的过错，那么他可以免责，而由第三人（装修公司）承担赔偿责任。可见，本案仍使用过错推定。推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款，仍然具有法定性。
在本案过错推定的结构中，(1)基础事实是：天花涂层脱落和砸在床上；吴小姐被空中坠落的重物砸伤，被送往南京鼓楼医院治疗，医生诊断为左眼皮肤裂伤1厘米，内有异物，要缝合；左眼污染严重，有大量碎屑。经过近一小时的清创和手术处理，吴小姐眼部最后被缝了10针；一家家装监理公司的现场鉴定报告，认定天花涂层脱落是施工前期处理不当造成的质量问题。(2）推定事实是：房屋所有人有过错；或者房屋所有人无过错而第三人（装修公司）有过错（需要法庭来作出结论）。(3)推定的根据是：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款。
可见，如果把推定事实的方向弄错了，推定的根据自然也会弄错，那样就不可能正确的解决纠纷。
八、在亲子关系推定中须慎用DNA技术
所谓亲子关系推定，是指为确定父母子女间的血缘、身份关系，在子女受胎（受孕）期间或者出生时与母亲有婚姻或性关系的男子中，推定一男子为该子女的父亲。这种推定，有法律规定的，属于法律推定的范畴。在法律规定之前，则属于事实推定的范畴。
DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上，现代任何科学技术（不仅仅是指DNA鉴定技术）的运用都必须受到法律和道德的严格约束。只是由于时间的关系，我仅就DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用谈些看法。
现在，有人把DNA鉴定技术估计过高，认为在亲子关系的纠纷中，DNA鉴定技术能够决定性的解决问题。如果有关当事人拒绝做DNA鉴定，就可以推定他与某孩子之间具有血缘关系。这是不正确的、非常有害的观点。下面我来举两个完全相反的例子来说明这个问题的必要性和紧迫性。
案例1：被告拒绝亲子鉴定，法官推定其为孩子的父亲。有人叫“推定的生父”，也有人叫“亲生父亲可以被推定”。
（案情）1981年张庆和林燕结婚。六年后女儿欢欢出生。但是有一天，由于某种非常偶然的原因，张庆怀疑女儿不是自己亲生的。为得到事实真相，张庆于 2004年1月带欢欢到重庆市计划生育科学研究所做了亲子鉴定，结果表明欢欢与自己的亲子率为零。一个月后，张庆和林燕协议离婚。接着，张庆向重庆市南岸区人民法院提起诉讼，将原来的妻子林燕和吴勇（第三者，疑似父亲）同时告上法庭，诉请法院确认吴勇和欢欢之间的父女关系，要求两被告共同赔偿损失。
南岸法院进行了不公开审理。为了确认欢欢和吴勇是否存在亲缘关系，法官向吴勇提出做亲子鉴定。遭其严词拒绝。法官非常为难。依据最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，法院无权强制吴勇做亲子鉴定。承办法官将案子报到了院审判委员会。审判委员们在讨论中围绕能否对血缘关系进行“推定”提出了三种截然不同的观点：(1)不能推定。张庆没有证据证明吴勇就是欢欢的生父。因此，根据谁主张、谁举证的原则，其起诉理由没有证据支持，法院就应当驳回。(2)张庆未提供证据证明吴勇是欢欢生父，现行法律也无法查证吴勇和欢欢的血缘关系。为此，应当排除吴勇的责任。(3）更多的法官则认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”结合此案，吴勇的基因样本应当是一份对自己不利的证据，同时加上类如照片、林燕证词等相关证据的链接，由此可以推定：吴勇是欢欢的生父。2004年9月8日，南岸区人民法院作出一审判决：确认吴勇与欢欢存在亲生父女关系，吴勇与林燕共同赔偿原告精神抚慰金1万元，吴勇单独赔偿张庆17年来垫付的子女抚养费6万余元[15]。此判决一作出，立即在法律界引起反响，因为在缺乏直接证据的情况下，推定某人与某人存在亲缘关系的案件十分罕见。
（分析）这个案件包含两个推定，第一个是亲子关系的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：重庆市计划生育科学研究所的亲子鉴定报告表明，欢欢与张庆的亲子率为零；(2）推定事实是：吴勇（第三者）是欢欢的生父。
至于推定的根据具有一定的代表性，值得进一步探索。我认为在本案中，亲子关系的推定之根据完全来自于主审法院的个人经验和主观想象。不仅如此，其经验也是比较抽象的。让我们逐一分析。
1．维护程序的正当性，这是推定的根据之一。有人曾指出血缘关系不能推定。主审法官则认为，“法官首要的是维护程序的正当性。在本案中，如果我们不按有关证据进行推定，原告在被告拒绝做亲子鉴定的情况下，将永远无法证明两者有关系，最后案件结果的走向完全操纵在被告一人手里。”可见，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。
2．法官所认定的社会公众的心理经验，这是推定的根据之二。吴勇自述不愿进行鉴定是担心造成不良社会影响，对此主审法官认为，从社会公众角度[1]分析，如果吴勇确实未与林燕发生过性关系，鉴定结论将证实其与欢欢不存在父女关系，那对其名誉不但没有影响，相反可证明其清白。如今其拒绝鉴定，则反证了其与欢欢存在父女关系的可能性极大。但法官完全忽略了司法解释的规定。最高法院在一项批复中明确指出，亲子鉴定须出于自愿，不可强迫。法院没有强制吴勇做亲子鉴定的权利。被告吴勇没有必须进行亲子鉴定的义务。法官不能因为他没有去鉴定，就推测该鉴定的结果必然对他不利。这就赋予了吴勇拒绝亲子鉴定的权利。可是法官完全无视此项合法的权利，当事人吴勇行使此项合法权利，反倒被法官认定为故意逃避责任，推定对其不利，这不是民事诉讼法上的“有罪推定”又是什么？
3如果在这里适用民事诉讼的法定举证原则，将无法确保公正，这是推定的根据之三。我国民事诉讼法明确规定“谁主张谁举证”。主审法官认为，无论张庆还是林燕，他们都是很难提供林燕和吴勇在十七年前发生关系的依据。按正常的心理和道德标准，男女关系不可能被大肆宣扬。同时林燕从怀孕到生育，再到现在诉讼，已长达十七年，其在客观上也无法举证。“如果要求其对此举证，显属对原告举证要求过高。”那么试问：在这种一般的民事案件中，除了法定的举证原则，还有其他什么原则？如果法官不遵循法定的举证原则，还能依靠什么确保公正地处理案件？可见，法定的举证原则在这位法官看来已经变成了妨碍公正判案的绊脚石。这是多么危险的事情！
4．法官一定要获得关于本案的事实真相，这是推定的根据之四。有人说，“但不排除吴勇的确不是欢欢父亲，但又碍于面子不愿做鉴定的可能啊！这样的判决是否对吴勇不公平？”主审法官说，“如果我不这样判，就意味着通过司法途径希望获得救济的张庆，在履行了应尽义务后，却无法获得救济；而拒绝履行自己义务的吴勇，却得到了有利于自己的结果，这才是不公平！”他认为，吴勇不愿提交有利于证明事实真相的证据，缘于任何人都有的趋利避害的想法。张庆提交了自己所能收集的证据，被告林燕也对事实供认不讳。这些都是对案件的必然性的一种印证。在这种情况下，法官要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”
从上面可以看到，本案亲子关系的推定中，其推定根据不具有客观性，是完全站不住脚的。首先，在所谓维护程序的正当性的旗号之下，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。其次，法官从自己所认定正确的社会公众的心理经验出发；无视最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，无视该批复赋予吴勇拒绝亲子鉴定的权利，当吴勇行使此项合法权利时，反倒被法官认定为故意逃避责任，推定对其不利。这其实是强制吴勇做亲子鉴定，是明显的违法行为。再次，法官如果在这里适用民事诉讼的法定举证原则，将无法确保公正。从轻一点说，这是糊涂的、有害的认识。其实质就是公然违法。最后，法官一定要获得关于本案的事实真相。而要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”在这种陈腐观念支配下，法官不顾一切从事推定。这种推定哪里具有客观性呢？
另一个推定是过错推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：吴勇是完全有能力提供基因样本，却断然拒绝提供；(2）推定事实是：吴勇有过错；(3）推定的根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，它规定：“如果对方当事人证明或者法院根据相关证据或经验法则发现该证据掌握在其手里，在法院要求其提供的情况下，持有人无正当理由拒绝提供的，可推定一方当事人主张该证据的内容不利于持有人一方。”在本案中吴勇是完全有能力提供基因样本的，这个样本可能对他有利，也可能不利，但他在无充分理由下断然拒绝，完全可以推断对其不利（即他有过错）。
这里涉及到证据法上的推定规则与民事实体法规则的冲突问题。因此要全面看待，不可以偏概全。这是运用推定的方法论问题。另外，从最高法院的有关规定来看，也不能运用推定。依据最高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，法院无权强制吴勇做亲子鉴定。
因此，无论吴勇是在何种情况下拒绝做亲子鉴定，都不能完全可以推断鉴定的结果对其不利。如果作出这种推断，就构成民事诉讼上的“有错推定”，它是刑事诉讼中“有罪推定”在民事推定中的一种反映。
我认为，在涉及到亲子关系认定这个有关人的身份的具体问题的时候，应该首先考虑实体法规则。我历来认为，推定，无论是民事推定，还是刑事推定，都必须慎重对待，何况我们对推定这门证据法技术的理论和运用，都仅仅处于起步阶段，有许多问题需要解决。我们不能走得太快，不能那么胆大。科学上有句格言，叫做“大胆假设，小心求证”。这句话用在推定上应该是“精神设想，小心求证”。
案例2：被告拒绝亲子鉴定，法官拒绝推定其为孩子的父亲。
（案情）1983年，重庆市民刘新成（化名）与赵珊（化名）登记结婚，婚后赵珊先后生育了两个女儿，二女儿刘利（化名）于1988年8月24日出生。 2004年1月4日，经重庆市计划生育科学研究所进行亲子鉴定，结论为赵珊于1988年8月24日所生女孩刘利与刘新成不是亲生父女关系。同年1月18 日，刘新成与赵珊协议离婚。刘新成认为赵珊曾与一名叫张越明（化名）的男子发生过性关系，认为张越明就是刘利的生父。于是刘新成向人民法院提起诉讼，请求确认刘利与张越明、赵珊两被告之间系父母子女关系；判令两被告赔偿相应的损失费。张越明以刘新成在举证期限内未申请对他与刘利进行亲子鉴定为由，拒绝进行亲子鉴定。刘新成以张越明拒绝亲子鉴定为由，认为应推定其与刘利系亲生父女关系。
法官认为，公民的人身权应受法律保护。亲生父母子女关系是由血缘关系而形成的，人的身份关系，不能没有科学依据的情况下随便推定；确认亲生父母子女关系，要有推断的基础事实与推定事实之间的逻辑关系上的证据，才可适用“推定”原则，否则不适用推定原则。本案刘新成只举证证明亲子鉴定证实与第三人刘利不具有父女关系，并没有举证证明张越明与赵珊在1987年底前有同居、发生性关系的证据，也不能仅凭赵珊的陈述与张越明有性关系，张越明拒绝作亲子鉴定，就推定张越明是刘利的亲生父亲。遂判决不适用推定原则，驳回了刘新成对张越明的诉讼请求[16]。
法院的判决是正确的。但亲子鉴定对家庭的显著破坏作用，早在判决之前就已经鲜明地表现出来了，这是一个正确判决所无法挽回的；也是判决所无法掩盖的。首先，如果亲子鉴定涉及的是一个已婚家庭，其中有父亲、母亲和一个孩子。母亲与孩子的血缘关系是固定的。而父亲怀疑这个孩子可能与自己没有血缘关系，因而申请亲子鉴定。如果具有鉴定资格的机构受理并且从事这样的鉴定，那么会造成严重的破坏性后果：一是导致夫妻离婚；二是孩子将失去父亲的抚养，处于无父亲的状态，对孩子的健康成长非常不利；三是丈夫将痛恨妻子，有可能对妻子使用暴力；四是妻子处于巨大的压力之下。除了被丈夫是以暴力之外，在社会上、熟人圈子中难以抬头。孩子长大之后，可能会抱怨她。总之，在身体和精神上，都会充满压力。
再来设想另一种情形。如果亲子鉴定涉及的是一个未婚家庭（未婚同居），这个家庭有父亲、母亲和一个孩子。母亲与孩子的血缘关系是固定的。而父亲怀疑这个孩子可能与自己没有血缘关系，因而申请亲子鉴定。如果具有鉴定资格的机构受理并且从事这样的鉴定，同样也会造成严重的破坏性后果：一是导致母亲与父亲分居；二是孩子将失去父亲的抚养，处于无父亲的状态，不利于孩子的健康成长；而且由于父亲与母亲并没有合法的夫妻关系，孩子会成为私生子，受到社会的歧视；三是父亲将痛恨母亲，有可能对母亲使用暴力。四是母亲处于巨大的压力之下，除了被父亲施以暴力之外，在社会上、熟人圈子中难以抬头；孩子长大之后，可能会抱怨她，总之，她在身体和精神上，都会充满压力。
试问这种亲子鉴定有什么好处？在这种所谓亲子鉴定中，首先能获得好处的是鉴定机构，它收取鉴定费用。其次是原来的丈夫或父亲，他由此可不再承担任何家庭责任，还会赢得一些人的廉价同情。
九、通过法律推定界定亲子关系的原则和方法
目前，亲子关系显得比较复杂和困难。亲子关系的鉴定市场十分活跃。对于亲子关系，我国目前同时存在事实推定和法律推定两种状况。更多的是事实推定。一些有识之士对此表示担忧。我认为，从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国婚姻法、未成年人保护法的精神，通过法律推定方式，采取如下原则和方法界定亲子关系。
1．在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲，且为婚生子女。也就是说，在子女出生前的受胎期间有合法婚姻关系的存在，不论该婚姻关系存续时间的长短，也不论其起止时间是否与受胎期一致，所生子女应当具有婚生子女的身份。因为合法婚姻关系的存在与妻受胎时的合一是确定子女婚生身份的前提。
这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在婚姻关系存续期间受胎或出生；(2)推定事实是：子女之母亲的丈夫为父亲；子女为婚生子女。
2．非婚同居期间受胎或者出生的子女，以其与母亲同居的男子为父亲。
这应该成为一个事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在非婚同居期间受胎或者出生；(2)推定事实是此期间与母亲同居的男子为子女之父亲。
3．在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲。
这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲先后结婚的男子有两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲结婚的男子，另一个是受胎时与母亲结婚的男子（可能有一个或一个以上）。(2）推定事实是：子女出生时与母亲的丈夫为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。
4．在子女出生时与母亲非婚同居的男子，和受胎时与母亲非婚同居的男子之间。推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为生父。
这应该成为一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲非婚同居的男子由两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲非婚同居的男子，另一个是受胎时与母亲非婚同居的男子（可能有一个或一个以上）。(2)推定事实是：子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。
5.依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。
这是一个法律推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系通过依法采用人工生殖技术生育的。(2）推定事实是：孩子之父母是同意采取该方式生育子女的男女。
十、结论
以上就“推定的根据”这一课题作了比较详细的探讨，下面就其要点做一个概括性总结。
1．关于“推定的根据”之性质。推定的根据应该具有客观性，这是它的一项基本性质，但这项性质往往容易被忽视。此外，推定的根据应该具有相关性，这也是它的一项基本性质。由于这个问题比较容易理解，所以本文没有展开，但并不等于它不重要。合法性不是每一项推定都应当具备的性质。有的推定应该具有合法性，另一些则不一定具有合法性。有的推定应该具有强烈的合法性，另一些则不一定具有强烈的合法性。这是因为推定的种类繁多，这项性质不是每一项推定都必须具备的。比如，某些基于海上生活经验而得出的推定可能与合法性毫无关系。例如在海难事故中，渔民海难将按推定死亡理赔。这完全是基于人在大海的生理极限经验所作出的判断，与合法性毫无关系[2]。
2关于“推定的根据”之种类和功能。推定的根据主要有四种，根据其重要性和使用的广泛性可以做如下排列：法律、公共政策、司法解释和经验。推定的根据具有两种功能：指导功能和检验功能。通过检验推定的根据，进而验证推定本身的正确性有多大。尤其在事实推定中，其推定的根据是否确实可靠，更是衡量事实推定本身之正确与否的标志。
3．同一个案件中存在两个或两个以上的推定；他们之间可能互相矛盾，也可能互不干扰。在互不干扰的情况下，不需要作出特别处理。如果它们之间互相冲突，就需要确立一定的原则予以处理，以消除它们之间的冲突。应当遵循如下顺序来推定：先根据法律，后根据政策，最后根据经验。具体来说，在有法律的情况下，应当先根据法律；在没有法律而有政策依据的情况下，应当根据政策；在既无法律又无政策的情况下，可以根据经验来推定。
4．有时在同一案件的两个推定中，一个推定的根据是传统的证据规则，另一个推定的根据是现代体育事业发展的要求。这两者之间存在显著的矛盾。这时需要法官站在历史发展的高度看问题，灵活处理。
5．同一案件中两个并不矛盾的推定之合理顺序。有时在同一案件中存在两个并不矛盾的推定。由于它们之间不存在冲突，故无需规定冲突的处理原则。不过从推定的根据和诉讼效率原则来讲，仍要遵循一定的推定顺序。
6．医疗责任事故诉讼中过错推定的根据。在医疗责任事故诉讼中，举证责任倒置和过错推定作为两种法律手段。过错推定的前提是：医院完不成自己的举证责任。过错推定是“医院完不成自己的举证责任”的必然结果。该过错推定的根据是最高法院的司法解释，具有法定性和强制性。过错推定的根据除了来源于司法解释之外，更多地来源于民事实体法的规定。在案件中是否使用过错推定，应该首先查看民事实体法和司法解释，而不能作扩张解释。
7. DNA鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上，现代任何科学技术（不仅仅是指DNA鉴定技术）的运用都必须受到法律和道德的严格约束。
8．从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国婚姻法、未成年人保护法的精神，通过法律推定方式，按照一定的原则和方法比较准确地、合理地界定亲子关系。
致谢：必须说明的是，笔者曾经以“推定的根据”这一课题在中国政法大学研究生院、上海交通大学法学院、南京师范大学法学院等作过演讲。部分老师和学生曾经提出过一些问题，对笔者后来进一步思考本课题以及最终形成本文富有一定的启发，在此深表感谢。
注释:
[1]这不能归纳为社会公共政策，可归纳为一般的社会心理—作者注。
[2] 2006年2月27日凌晨，在广东省珠海万山群岛沉没的“粤阳东19054”渔船导致失踪7人，到3月3日为止，有关部门仍没有发现新的生还者，搜救告一段落。与此同时，广东渔船船东互保协会来到阳东县东平渔港会同广东省渔政总队等有关部门，共同研究“2 · 27”海难事故的善后处理。据悉，出事的渔船船东为10名船员共投保了最高补偿额为50万元的人身意外互助保险。根据协会章程和条款的规定，决定对7名失踪者先按“推定死亡”给予理赔。3月2日上午，协会通过银行电汇把互保补偿金和抚恤金共35万元汇至东平互保代办处。从发生海难事故之日起7天后，失踪者不可能再有生还的希望，故推定其已死亡。戚耀琪、郭兴民：《七人落海后至今无人还海难将按“推定死亡”理赔》,http://gd. news. sins. com. en. 2006-03-04 18:21来源：金羊网。
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