民事证据的若干问题——兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的司法解释》

      四、证明标准：何种程度的盖然性
　　
　　证明标准又称证明要求，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实就算已得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据。反之，法官就应当认为待证事实未被证明为真或者仍处于真伪不明状态。
　　证明标准与举证责任问题具有密切关系。有争议的法律要件事实的举证责任一旦确定由一方当事人负担后，随之而来的问题是证据必须达到何种程度，事实的真伪不明的状态才算被打破，提供证据的负担才能够解除，败诉的危险才不至于从可能转化为现实。这些都取决于对证明标准的合理界定。对于当事人来说，只有了解了证明标准，才不至于因为对证明标准估计过低而在证据明显不足时贸然提起诉讼，同时也不至于由于对证明标准估计过高而在证据已经具备的情况下不敢起诉。在证明过程中，提供反证的必要性也同证明标准有关，因为只有当负担举证责任的一方当事人提出的本证已达到证明标准，法官将作出有利于该当事人的认定时，另一方当事人才有提供反证的必要。对于法官来说，只有明确了证明标准，才能够正确把握认定案件事实需要具备何种程度的证据，才能以之去衡量待证事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明状态，才能决定是否有必要要求当事人进一步补充证据。证明标准与上诉程序和再审程序也有密切关系。民事诉讼法把原判决认定事实不清，证据不足，作为二审人民法院撤销原判决发回重审或查清事实后改判的原因之一，把原判决、裁定认定事实的主要证据不足作为当事人申请再审和检察机关提起抗诉的法定事由，而证据不足，实际上也就是证据未达到认定案件事实所应当达到的证明程度，不符合证明标准。因此，科学、合理地确定证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。
　　由于民事诉讼的性质不同于刑事诉讼，民事责任的严厉程度远不如刑事责任，各国设定的民事诉讼的证明标准一般均低于刑事诉讼。低于刑事诉讼的证明标准有两种基本形态：盖然性占优势的证明标准和高度盖然性的证明标准。前者是北欧国家和英美法系国家民事诉讼中采用的证明标准，后者系大陆法系国家民事诉讼中实行的证明标准。这两种证明标准具有共同的认识论和价值论基础。它们都认为法院对事实的认定是依据证据对事实真伪可能性所作的判断，法官对事实的认定受到多种条件的制约，是在非常困难的情况下进行的；它们都承认查明事实虽然是证据法的重要价值，但不是唯一的价值，当它与其他价值发生冲突时，并非在任何情况下都优先于其他价值，有时它也需要为其他价值让路。所以，绝对的客观真实虽然是理想的目标，但在审判实务中常常是难以企及的，民事诉讼证明活动不得不满足盖然性的真实，即相对的法律真实。
　　但是，对认定事实所需要的盖然性的程度，这两种证明标准存在着明显的不同。一般认为，优势证据证明标准所要求的盖然性程度较低，只要本证的证明力稍稍超出反证（典型的例子是两种可能性之比为51％：49％），法官或陪审团就可认定一方所主张的事实存在。高度盖然性的证明标准所要求的盖然性程度较高，按此标准盖然性的程度虽然不必达到或接近确然，但也不能仅凭微弱的优势对事实作出认定。
　　随着证明任务从客观真实到法律真实的转变，我国民诉理论界和司法实务部门越来越倾向于把盖然性作为民事诉讼的一般证明标准。但仅提出盖然性是不够的，因为盖然性有各种不同的程度，还需要回答何种程度的盖然性的问题。民事诉讼中的证明标准应低于刑事诉讼，不必非达到无任何疑义的地步的观点已成为我国的主流观点。分歧在于盖然性要达到的程度如何。对此主要有两种意见：一种意见认为，只要证明争议事实存在的证据优于证明其不存在的证据，即本证优于反证，法官就可以认定待证事实为真或存在。这可称为优势证据的证明标准或盖然性占优势的证明标准。优势是通过将本证与反证的证明力进行比较来确定的，这可以有不同的比例，从90％：10％直到51％：49％。按照这一标准，即使是51％：49％，也满足了优势的要求。另一种意见认为，应当以较大程度优势体现出来的较高程度的盖然性作为民事诉讼的证明标准。按此观点，法官认定争议事实，虽然不必象刑事诉讼那样需要达到不存在任何合理怀疑、排除了其他可能性的程度，但也不能仅凭微弱的优势就认定争议事实，本证与反证证明力之比至少应达到75％：25％，法官才能够对争议事实作出肯定的认定。后者实际上是以较高程度的盖然性作为证明标准，百分比只是为说明这一困难问题不得不采用的比喻。
　　笔者主张以较高程度的盖然性作为民事诉讼的一般证明标准。之所以用“较高程度”，是为了一方面区别于刑事诉讼的证明标准，另一方面使之不同于优势证据的证明标准。它的盖然性程度介乎于两者之间，如用百分比来说明的话，应当是80％左右。
　　客观地说，优势证据的证明标准便于操作和运用，审判人员只要将双方提供证据的证明力进行比较，看哪一方的证据更有说服力，就可以对争议事实作出认定。适用这一标准还降低了证明的困难程度，使得当事人能够较容易地举证证明所主张的事实。这一标准还能够减少诉讼中真伪不明的情形，使法官能够依据查明的事实作出判决而不是依赖举证责任。
　　优势证据虽然具有上述优点，但将它作为民事诉讼中的一般证明标准仍然不具有妥当性。原因在于：第一，不符合人们认识事物的常态。人们在对未知事物或有争议的问题作出判断前总是希望有比较确切、充分的证据，这些证据能引起内心的确信，至少也能形成具有很大可能性的认识，才会安心地做出结论。如果证据并不充分，一种可能性稍大于另一种可能性，人们将是一种将信将疑的心态，判断者将不愿意作出结论，尤其是不愿意作出改变现状的决定。第二，采用盖然性程度低的证明标准实际上是降低了获得胜诉的门槛，会诱使人们以虚假事实为依据提起诉讼，可能引发的危险后果在于“由于轻易获胜的希望很大，大量增加以虚假的事实主张起诉案件，将导致讼灾”。第三，我国司法实务部门虽然已形成了民事诉讼的证明标准可低于刑事诉讼的共识，但也仅是稍低于而已，并不意味着当证据表明一种可能性稍大于另一种时，法官便可依据如此不充分的证据认定待证事实存在。第四，如果把证明标准定得过低，可能会造成法官在证据不足的情况下草率认定事实。证明标准是法官认定事实存在时证据证明力所需达到的底线，只有达到这条底线时，法官才能对待证事实作出肯定性评断。底线的设定并不意味着法官应以达到底线的要求为满足，在认定事实时，他们总是希望有更充分的证据。但底线设定的标准应当合理，如果定得过低，无异于鼓励和放任法官在证据不足的情况下对事实作出认定。第五，从我国的情况看，学术界虽然也有人主张以优势证据作为民事诉讼中的证明标准，但多数学者仍然主张采用高度盖然性的标准，可以说高度盖然性已成为我国的通说。最后，法官获得较为充分的证据后才对事实的存在作出认定在民事诉讼中具有普遍性，即便是实行优势证据证明标准的美国，审判实务中也常常是如此。美国民事诉讼中举证责任即意味着当事人承担以较为可靠的证据说服事实审理者的责任，而“说服责任有三级标准：较为可靠、确凿可信、毋庸置疑。从理论上讲，较为可靠指证据的真实性超过50％，其他标准的要求更高。然而，有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改为证据有75％以上的真实性，把勿庸置疑改为指证据有85％以上的真实性。这给确凿可信标准留下的余地很小。”
　　证明标准与证明责任有密切关系，在证据特定的情况下，改变证明标准可能会直接改变事实认定的结果。从理论上说，为了使法官在审判中运用统一的证明标准评价证明结果，由法律规定证明标准是必要的。如果允许法官依据个案证明的具体情况来裁量决定证明标准，允许法官按照其对公平、正义的理解来提高或者降低证明标准，证明标准就会因人而异。此外，如果证明标准可以由法官裁量决定，那么，当不同审级的法官运用不同的证明标准时，对基于同样证据的案件，第一审和上诉审对事实的认定可能完全不同。证明标准不统一带来的危害是严重的，将造成法律适用的极大不安定，也可能使诉讼的胜负玩弄于法官的股掌之中。
　　用法律统一设定证明标准虽然必要，但鉴于证明标准本身所具有的内在性、模糊性、相对性等特点，规定证明标准又是极其困难的。尽管如此，《证据规定》还是对此作出了规定，即“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”（第73条第2款）值得注意的是，这里用的是“明显大于”而不是“大于”，从而表明最高人民法院实际上采用了“较高程度盖然性”的证明标准。
　　
 
       五、预决的事实：需要区别对待
　　
　　《适用意见》将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”作为当事人无需举证的事实之一（第75条第4款）。
　　这是借鉴原苏联的民事诉讼立法而作出的规定。1964年颁布的《苏俄民事诉讼法典》第55条规定：“已发生法律效力的某一民事案件的判决所认定的事实，在审理由同样人参加的另一些民事案件时无须重新证明”（第2款）；“已发生法律效力的某一刑事案件判决，对于审理受到刑事判决人的行为的民事法律后果的案件的法院来说，只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力”（第3款）。
　　苏联学者借用拉丁文的“预决”一词将此类事实称为“预决确定的事实”，意思是事实已由生效判决预先确定。对于民事判决的预决效力，一些学者举例说，“在无独立请求权的第三人参加诉讼的制度中，原告人同被告人之间诉讼的判决，对于第三人，对于下一步返还代偿的诉讼，都具有预先决定的意义。如果法院在解决请求返还权利的诉讼时认定物品是偷窃原告人的，按照原诉判决已确定的偷窃原告人物品这一事实，在买者对卖者返还代偿的诉讼中，就不需要再进行证明”。无论从法条本身的规定，还是从所举的例子看，前一民事判决对后一民事诉讼的预决效力都是有条件的，这就是前后两个诉讼的当事人必须相同，或者说后一诉讼的当事人参加过前一诉讼。附加这一限制性条件是非常必要的，否则就可能导致极其不合理的结果。例如，甲乙之间就某房屋的产权发生诉讼，法院判决确认房屋产权归甲所有，判决生效后丙又对甲提出确认产权之诉，要求判决房屋归自己所有。在上述例子中，法院的生效判决对后一诉讼就不应当有拘束力，因为丙并未参加甲乙之间的诉讼，法院确认房屋归甲的判决是在未听到丙陈述理由，未见到丙的证据的情况下作出的，如果承认其预决效力，对丙来说，程序上显然是不公正的。对于刑事判决对民事诉讼的预决效力，一位原苏联学者认为“在审理民事案件时，只有两种由刑事判决肯定的事实不需再予证明：1．行为实施的事实；2．行为由某人具体实施的事实”。
　　大陆法系国家中德、日等国的民事诉讼虽然也规定了免予证明的事实，但这些事实是指当事人在法院自认的事实、众所周知的事实和对法院显著的事实，不包括预决的事实。笔者认为，规定生效判决具有预决效力具有积极意义，它既可以节约诉讼的成本，又可以避免法院前后判决认定不一致。但是，对预决在理论上需作进一步分析。
　　刑事判决对民事诉讼的预决关系，应具体分析，不宜一概而论。刑事判决可分为有罪判决和无罪判决，法院作出的判决如果是有罪判决，在判决中认定被告实施了伤害、诽谤等犯罪行为，受害人如今后单独对犯罪人提起民事诉讼，民事被告人是否对原告实施了伤害、诽谤行为的事实，因刑事判决的存在可以不必再证明。法院作出的判决如果是无罪判决，其对以后的民事诉讼是否具有预决效力则需要作进一步的分析。法院作出无罪判决有两种情形：一种是指控的犯罪事实已被否定，法院在诉讼中已查明犯罪行为并非被告人所为；另一种是由于案件事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪，而作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。第一种情形的无罪判决对民事诉讼应具有预决效力，被告否认实施侵权行为，并提出无罪判决的刑事判决书副本，审理民事侵权纠纷的法院应当据此认定被告人未实施伤害、诽谤等侵害人身权的行为。第二种情形的无罪判决对民事诉讼不应具有预决效力，因为这种无罪判决是建立在证据不足、不能认定被告人有罪的基础上的。由于民事诉讼实行与刑事诉讼不同的证明标准，民事诉讼的证明标准可低于刑事诉讼。在证据相同的情况下，被告人在刑事诉讼中因证据不足被认定为无罪，不等于在民事诉讼中也一定被认定为侵权行为不能成立而无责。
　　民事判决对民事诉讼的预决关系，也有作具体分析的必要。民事判决认定的事实有无预决效力，既涉及到判决的既判力问题，又涉及到判决的参加效力问题，需要用判决效力的理论去分析。
　　判决的既判力一方面表现为审理后诉的法院在审判中应当受前诉生效判决内容的拘束，不得作出与前诉判决相异的判断；另一方面表现为判决生效后双方当事人不得再对判决确定的内容进行争执。判决的预决效力，需要从既判力主、客观范围进行分析，对于既判力的主规范围，各国均实行既判力相对性原则，一般仅拘束双方当事人，因为“民事诉讼之判决系为解决当事人之间利益所发生之纠纷而为之者，判决效果以能对双方当事人相对地加以拘束即可。何况依处分权主义与辩论主义之原则，仅限于自行诉追之当事人始受判决既判力结果之拘束，对于未赋与机会使参与诉讼之第三人，若强制其受既判力之拘束，必然不当地侵害其利益，无异于剥夺第三人有受裁判之权利”。对于既判力的客观范围，即判决对哪些事项的判断有既判力的问题，大陆法系民事诉讼理论中的主流观点认为，既判力的客观范围一般应限于判决的主文，而不包括判决的理由。国外的民事诉讼理论也有主张判决的效力不只限于判决主文的，如美国民事诉讼理论中关于争点排除效力的学说。该说认为，对当事人在前诉争执过的事实，法院在判决理由中作出实质性判断后，应产生在后诉中不得再进行争执的效果。日本学者中也有主张争点排除效力的，但这一主张尚未被法院接受。
　　以上关于既判力客观范围的界定是妥当的。民事判决的预决效力，一般应限于判决主文中认定的事实，而不应扩大到作为判决理由的事实。例如，法院前一判决的主文为准许离婚和子女归女方抚养，理由是男方经常酿酒和赌博而造成夫妻感情破裂。前一判决在夫妻关系消灭和子女监护人的确定上有预决效力，但对离婚理由的判断一般不应具有预决效力。我国在现阶段不宜借鉴争点排除效力，其原因在于：争点排除效力的理论相当复杂，其适用要件不易准确把握。争点排除效力在美国亦存在着诸多争论，这一理论介绍到我国的时间还不长，理论界对它还未进行深人的探究。在美国民事诉讼中，适用争点排除效力须具备三个要件：（1）当事人在前诉中对该争点确实争执过。（2）法院的生效判决对该争点确实作出过判断。（3）该争点系前诉判决中必不可少的重要事实。上述要件表明，适用争点排除效力的前提是当事人在前诉中对事实已争执过，法院对该事实也进行了认真而充分的审理。但是否具备上述条件，仅看判决书本身，往往是无法确定的。审理后诉的法院不一定是审理前诉的法院，即使是同一法院，也未必是同一法官。因此，对是否具备前提条件的把握具有相当难度。我国司法实务中还存着法院认定事实与当事人主张的事实非对应性的问题，即尽管当事人在诉讼中主张和争执的是某一事实，但法官却认为该事实并不重要，而是根据自己所认为的已查明的另一重要事实作出判决。在判决前，并未告知和提醒当事人，使他们有机会就法官认为的重要事实提供证据、进行辩论。为了缓解案件日益增多带来的压力，不少地方的法院主要适用简易程序审理民事案件。适用简易程序虽然不能一定说法官对案件的审理不充分，但简易程序毕竟是一种以效率为主要价值取向而设计的程序，适用该程序审理案件开庭的时间往往在一个小时左右。在如此短的时间内能否对事实进行充分的争执和审理是有疑问的。因此，在现阶段引入争点排除效力，既可能严重损害当事人的程序利益，又可能导致对事实错误认定的后果的扩大化。
　　判决的参加效力是指生效判决对参与诉讼的无独立请求权的第三人的效力。参加效力不同于既判力，“既判力作为解决纠纷的准则，只对从判决主文进行判断的纠纷主题权利关系产生，与其他的认定和判断没有关系。而参加效力是对判决理由部分中所举出的败诉理由的事实认定和法律判断产生的。”判决的参加效力虽然可以使生效判决对事实的认定拘束无独立请求权的第三人，但它以第三人参加诉讼已充分行使权利，获得程序保障为条件，如第三人参加诉讼时因不能归责于他的原因未能充分行使诉讼权利，生效判决对事实的认定就不能拘束第三人。排除参加效力的例外情形包括：（1）根据参加时的诉讼进度，参加人的诉讼行为已不能产生效力之时。（2）参加人的诉讼行为因与被参加人的行为相抵触而不产生效力之时。（3）被参加人妨碍参加人的诉讼行为，使参加人无法有效地实施诉讼行为。（4）被参加人因故意和过失，未实施参加人不能实施的诉讼行为。可见，判决的参加效力十分复杂，有种种例外情形。
　　因此，刑事判决对民事诉讼的预决效力，应限于确定有罪或无罪的判决，而不包括因证据不足而作出的无罪判决。民事判决的预决效力，从主体上应限于参加该诉讼的当事人，在客体上应限于判决主文认定的事项。至于判决中所认定事实对第三人的效力，应依据参加效力来解决。另一种选择是，由于民事判决的预决效力过于复杂，不将其作为免证的事实，而是依据既判力、判决参加效力的理论来确定它对后诉的效力。
　　《证据规定》第9条对免证事实作了规定，新规定扩大了当事人无需举证证明的事实的范围，将“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”也列入其中。与原规定相比，新规定还增添了除自然规律与定理外，其余免证事实均允许当事人用相反证据推翻，一旦推翻，主张免证事实的当事人将重新负担起举证责任。这一规定意义重大，它通过使免证事实相对化的方法，使司法解释中关于免证事实的规定趋于合理。
　　 
 
 
 
注释:
     近年来，一些地方的高级人民法院、中级人民法院相继制定了适用于本辖区的民事证据规则，这虽然满足了审判实务的需要，并且为制定统一的证据规则积累了经验，但也造成了证据规则的地方化。
  　　以积极事实与消极事实的区分作为分配举证责任的一般原则虽然不妥，但在确定具体事实的举证责任承担时，积极事实易于或者能够证明，消极事实难以甚至无法证明，这是应当充分考虑的。
  　　参见[德]汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第390页以下。
  　　参见叶自强：《罗森伯格的举证责任分配理论》，《外国法译评》1995年第2期。
  　　关于全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造：《举证责任的分配》，转引自王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院诉讼法教研室印。罗森伯格关于权利发生规范与权利妨害规范的区分，受到学者们的质疑。批评者认为两者在发生于同一时间，在民法中无法将它们加区分。
  　　在实际生活中，有的病人为了与医院打官司，不得不采用非法的手段收集证据，将自己的医护记录从医院中偷出来。
  　　对于污染环境致人损害、医疗过失致人损害的侵权诉讼中因果关系的证明，另一种选择是采用表见证明，从被告的污染行为、医疗过失行为大致推定因果关系存在，然后由被后反证。表见证明虽然也能够起到缓解原告举证困难的效果，但由于举证责任未发生倒置，当发生本证与反证势均力敌时，承担败诉风险的依然是受害人。所以，就保护受害人权益而言，表见证明不如倒置举证责任有力。
  　　参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局1979年版，第64页以下。
  　　亦有学者认为这两种证明标准并无本质上的差别，其差异主要来自文化传统和法律习惯。参见华玉谦：《试论民事诉讼证明标准的盖然性规则》，《法学评论》2000年第4期。
  　　证明标准与法官对事实的认定存在一种反比例关系，证明标准愈高，法官能够确认的事实就愈少，事实真伪不明的情形就会增多。
  　　前引[3]，汉斯•普维庭书，第117页。
  　　[美]迈克尔• D•贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。
  　　[苏]多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1985年版，第203页。
  　　[苏]特列尼什科夫：《苏联民事诉讼中的证据和证明》，西南政法学院诉讼教研室印，第47页。
  　　陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》。台湾三民书局1996年版，第665页。
  　　关于这一问题，请参阅白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第155页以下；[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第164页。
  　　这属于突袭性裁判的一种形态--认定事实突袭。关于突袭性裁决，请参阅邱联恭：《程序制度机论》，第5页以下。
  　　[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第202页。
  　　参见[日]三个月章：《日本民事诉讼法》，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第277页以下。