从西安杨森制药诉北京赛翁咨询服务中心一案探讨第三人侵犯他人商业秘密的民事责任

      随着世界讯息日渐流通、经济急速市场化，为了有效地保护经营者的商业秘密，不论是传统工业国家还是以服务业为支柱的地区都纷纷制定并完善其法律制度和保护商业秘密的法条。在我国，现时还没有专门保护商业秘密的法律，这方面的法律保护主要是按权利人与侵权人之间的法律关系、具体的侵权行为等因素，零星分散在我国不同的法律法规当中，例如《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》和《劳动法》。简单来说，侵犯他人商业秘密在我国被视为不正当的竞争行为，有关的民事责任和法律保护纳入《反不正当竞争法》的规范范围。­
      《反不正当竞争法》自1993年施行以来，虽然已有不少权利人成功向侵犯其商业秘密的侵权人追究民事责任的例子，但对于与商业秘密权利人没有合同或特定商业关系的第三人侵犯权利人商业秘密的民事责任，则仍然不够清晰。2005年12月19日北京市高级人民法院审结一起商业秘密权利人诉第三人侵权的案件，这起案件间接反映我国保护商业秘密权利人的合法权益，在实践上的几个重要问题，同时也反映了我国保护商业秘密的法规与世界各国在基本理念上的差异。
      [案情]
      案中原告北京赛翁信息咨询服务中心（“赛翁中心”）是提供商务咨询服务的企业，其员工孙湲、夏志军于受聘期间私自开办了太阳驹公司来经营信息咨询、资料翻译、企业形象设计等业务。在太阳驹公司经营期间，它与被告西安杨森制药有限公司（“杨森公司”）签订合同，并为杨森公司提供与制药行业相关的产业信息、市场趋势以及与制药、医疗相关的政府政策法规统计资料。其后，塞翁中心得悉孙湲、夏志军的行为，遂将二人开除。经过公安机构调查，北京市西城区人民法院作出刑事判决，确认孙湲、夏志军利用其在赛翁中心任职的便利，将掌握到的和窃取到的塞翁中心信息资料，通过太阳驹公司提供给曾与塞翁中心有合作关系的杨森公司，因而认定二人侵犯他人商业秘密而犯罪，须承担刑事责任。
      至于民事责任方面，赛翁中心认为被告明知或应知从太阳驹公司取得的信息资料乃塞翁中心的商业秘密，且是赛翁中心前员工孙湲、夏志军通过非法手段获得的，但被告仍然购买使用该等信息资料。因此，按我国《反不正当竞争法》第十条，赛翁中心认为杨森公司的行为构成侵犯他人商业秘密的行为，遂向法院提出诉讼，要求杨森公司承担赔偿责任。
      经调查审理，一审法院判决认定，太阳驹公司向杨森公司提供的信息资料是从公共媒体通过收集、翻译、汇编、整理得来的。虽然当中含有赛翁中心的信息资料，但无法判断哪些信息资料为塞翁中心的商业秘密，而且虽然杨森公司知悉孙湲和夏志军为塞翁中心的前员工，却没有证据证明杨森公司与孙湲和夏志军恶意串通并运用不正当的手段获得赛翁中心的商业秘密，也没有证据证明杨森公司明知或可推定其应知从太阳驹公司获得的信息资料乃来自于赛翁中心兼且是赛翁中心的商业秘密。因此，法院裁定赛翁中心对杨森公司侵犯其商业秘密的指控缺乏事实和法律依据，对塞翁中心的诉求不予支持。此外，法院认为由于塞翁中心未及时关闭其曾经为杨森公司设立的试用网站，对其所享有的信息资料采取放任态度，因此该懈怠行为所产生的后果应当由塞翁中心自行承担。原告不服一审法院的判决，遂提出上诉，但上诉法院维持原判。
      案中虽然由于缺乏证据，令原告未能成功向被告索取侵权赔偿，但本案却反映商业秘密权利人向第三人追究法律责任时须通过重重障碍，而更重要的是《反不正当竞争法》本身的内容未能妥善保护商业秘密权利人的利益。
      障碍一  ---  证明讯息资料为商业秘密
         《反不正当竞争法》第十条第二款对“商业秘密”作了以下法律定义：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经过权利人采取保密措施所保护的技术信息和经营信息。”这个法律定义与世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中对信息保护所定下的三个条件一致。这三个条件分别是：（1）受保护的讯息资料必须具有秘密性、（2）因讯息资料属于秘密而可以带来商业价值、(3)合法控制讯息资料的人为保密已采取了合理的措施。
      秘密性
      关于秘密性，商业秘密的定义中，受保护的讯息资料必需是不为公众所知悉的。参考《与贸易有关的知识产权协议》就“非公开资料”的诠释[1]，定义中的“公众”泛指“能接触到同类讯息资料的公众”或“相关行业的公众”[2]，而非“社会公众”或一般老百姓。纵然如此，一旦能够证明相关行业的人员能循合法途径直接取得有关资料，则该资料是否还符合“不为公众所知悉”这条件将会成为疑问。事实上已有法院判例指出，原告虽视资料为商业秘密而对其采取保密措施，如果资料能够通过互联网或由熟练的相关行业人员搜索到，则不属于受法律保护的商业秘密。[3]
      经济利益
      商业秘密的定义中，要求讯息资料必须能够为权利人带来经济利益，这要求明显地反映《反不正当竞争法》旨在保护具有商业价值的讯息资料，其他讯息资料既然不能推动社会经济，就没有立法保护的需要。至于讯息资料能否为权利人带来经济利益，可以从两方面来判断：一是使用有关讯息资料后是否能够直接或者间接为权利人带来收益，这可以是金钱方面的利益，也可以是商誉上的利益；二是如果权利人丧失该讯息资料或者该讯息资料被公开后是否会损害权利人的经济利益。在实践中，《反不正当竞争法》只要求权利人按商业秘密的定义证明讯息资料能够带来经济利益，没有要求证明经济利益的多寡。
      保密措施
      由于商业秘密的性质、种类、范围会因应所涉及的行业而有所不同，《反不正当竞争法》中没有明文规定为保护商业秘密应该采取什么具体保密措施，也没有说明什么是合理的保密措施，这是可以理解的。但在司法实践中，权利人是否已采取适当的保密措施，正是反映他是否将有关的讯息资料视之为商业秘密，从而判断该讯息资料是否符合商业秘密的定义而应得到法律保护的一个重要因素。因此，审慎考虑合理保密措施的标准是不可忽视的一环。
      要判断权利人是否已采取保密措施，宜视乎讯息资料的性质、在相关行业的重要性，按客观标准来判断。在举证方面，诉讼双方可向法院提供有关行业的专家意见及有关行业协会自行编制的守则（尽管是没有法律约束力的）作为参考。在考虑合理性上，宜平衡保密措施的整体效能和实施成本。合理的保密措施不等于最佳、最有效、最保险的保密措施。相反，合理的保密措施应该是在有限的人力物力资源下，仅足够为商业秘密提供最基本保障的措施。换言之，合理的保密措施往往是最理想的措施以外退而求其次的选择。
      反观赛翁中心诉杨森公司一案，法院虽已正确考虑塞翁中心所采取的保密措施，但对于赛翁中心在采取措施时所犯的错误或者是在实施保密措施上的瑕疵，却未免太严苛了。具体说，法院认为赛翁中心虽已要求员工签订保密合同，但由于其未及时关闭曾为杨森公司设立的试用网站，使杨森公司有机会侵犯其商业秘密，即认定赛翁中心对其信息资料采取放任态度，所以应自行承担被他人侵权的后果。笔者认为法院的意见没有充分考虑试用网站是赛翁中心专为杨森公司所设立的，并非公开网站，而开设网站的用意在于招揽杨森公司成为其客户，这与放弃保护商业秘密或因疏忽涉漏商业秘密在行为性质以至行为动机上均有很大区别。况且，赛翁中心应该有权自行决定如何招揽客户、招揽的平台及在什么时候终止为其潜在客户提供试用网站。所以，笔者认为法院的裁判难免有干预赛翁中心自由处理其商业秘密和惩罚赛翁中心未如法院主观标准、倾向来保护商业秘密的嫌疑，而非有充分理据认定赛翁中心没有恰当地采取合理的保密措施来保护其商业秘密。
      障碍二  ---  证明权利人拥有商业秘密
       《反不正当竞争法》中只有第十条和第二十五条明文提及商业秘密。其中，第十条只界定侵犯商业秘密的行为和识辨侵权人，没有认定谁是可向侵权人追究法律责任的权利人，而第二十五条只赋予监督检查部门责令侵权人停止侵权行为以及处以罚款的权力，没有确定谁是权利人及其民事权力的范围。关于民事赔偿责任和范围，《反不正当竞争法》第二十条概括地规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”。那么，在侵犯商业秘密的范畴里，谁是被侵害的经营者呢？他是否必须拥有该商业秘密？是否取决于他与侵权人的关系，就可以认定侵权人应知他对该商业秘密应有一定的拥有权或其他权益？
      当然，如果一个经营者在某商业秘密上根本没有任何权益，他绝不能向侵权人追究法律责任。但他是否须要证明拥有该商业秘密，或者只需要证明他有权使用该商业秘密且侵权人的行为导致他受到损害已经足够？举例说，甲开发某科学研究，其研究成果属于商业秘密。乙跟甲有商业往来，所以甲愿意将研究成果无条件提供给乙使用。但甲的员工丙却私自将研究成果偷取转售给丁，而丁是乙的商业竞争者。如果丁明知丙的违法行为，他就是有关商业秘密的侵权人。甲是商业秘密的拥有人、权利人，当然有权向丁要求承担赔偿责任。但乙严格上并不“拥有”商业秘密，只是被许可使用，如果他因丁取得商业秘密而间接受到损害，他可否对丁提出赔偿要求? 按照《反不正当竞争法》现有的条文，并不可以得到一个明确的答案。
      笔者认为，在司法程序中证明原告拥有商业秘密是必要的，为了防止对商业秘密根本没有任何法律权利的人，利用侵权人侵犯他人商业秘密的事实，滥用《反不正当竞争法》旨在保护曾付出人力资源得到商业秘密的权利人的原意，帮助第三人获得渔人之利。事实上，《民法通则》规定侵占他人财产的，应当返还财产，做出赔偿，没有直接或间接规定一个人侵占另一个人财产或侵犯另一个人的权益，而第三人（例如侵权人的商业竞争者）间接受到损害时（例如销售额下降或丧失市场占有地位），侵权人对该第三人也应承担赔偿责任。所以，虽然《反不正当竞争法》旨在维持市场健康发展、保护所有经营者，包括间接保护侵权人的商业竞争者，但也不应无限制地被利用成为非涉案者借故恶意攻击商业竞争者的工具。
      障碍三  ---  证明第三人的行为属侵权行为
      权利人与行为人之间是否存在某种特定的关系，直接影响行为人可能以甚么形式侵犯权利人的商业秘密。我国的《反不正当竞争法》就是按行为人的身份来判断其行为是否构成侵犯他人的商业秘密。首先，行为人归纳为两类：一是直接侵犯他人商业秘密的经营者（这可以是特定人，如权利人的员工，或不特定人，如直接从权利人身上窃取商业秘密的任何人）；二是非直接侵犯他人商业秘密的第三人。第三人泛指商业秘密权利人及其雇员以外的，或者负有保密义务合同的当事人以外的法人、非法人单位和公民个人[4]。
      《反不正当竞争法》第十条规定，如果第三人明知或者应知商业秘密被侵犯的违法行为，但仍然获取、使用或者披露该属于他人的商业秘密，即跟上述第一类人士一样，同被视为侵犯他人商业秘密。这个对第三人侵犯商业秘密的定义，在两方面未尽完善。
      第一，第三人必须获取、使用或者披露商业秘密，才能被认定为侵犯商业秘密。获取、使用或披露都是主动的行为，而构成违法在主观方面行为人要有过错。过错可以是故意的或者基于过失，比如说，权利人的人员错误将商业秘密夹杂于其他资料错误送交第三人，第三人不察觉也没有使用该商业秘密。如果纯粹按照故意和过失原则，在第三人没有采取任何主动行为又无过错的情况下，即不构成侵犯他人商业秘密，也对权利人没有任何责任（如归还商业秘密的责任），这结论尽管第三人在获得商业秘密时不是明知或应知其来源属违法，但后来已知悉其保存但无使用或对未披露的讯息资料是他人的商业秘密，当然，该第三人也没有归还责任。《反不正当竞争法》显然只考虑到恶意第三人的责任，没有考虑权利人与善意第三人之间的地位和权利比较。
      第二，《反不正当竞争法》没有说明侵犯商业秘密性质是侵犯他人的物权，还是为确保经营者公平竞争而对其行为的规范。在英联邦或前英联邦地区（除香港），保护商业秘密均被视为是保护权利人在衡平法上的权利而不是其物权，目的为促进公平和善意的商业活动而非保护物权。在中国，人们常将商业秘密与知识产权相提并论，似乎倾向于把商业秘密视为物权。如果商业秘密被肯定为物权，那么在民法中保护物权的条款以至法律补救均适用，反之，如果商业秘密只是特别法中受保护的客体，权利人的保障就只局限于特别法中指定的范围。
      上述两方面的不完善带出一个重要问题，就是善意第三人能否取得继续保存、使用商业秘密的权利。我国学者持几种观点：一是善意第三人可继续保存但不可使用，因为保存不是《反不正当竞争法》明令禁止的主动行为；二是将商业秘密视为物权，直接将物权上的善意取得制度适用在商业秘密保护上，即是如果善意第三人已为取得商业秘密付出了代价，权利人对善意第三人不得索偿也不得限制他使用；三是在承认善意权利人的基础上，对其权力范围进行合理的限制，比如善意第三人只允许在交易时所约定的权限和时间内使用，不得向其他人披露；四是基本上否定善意第三人的权利，虽允许他继续使用，但须向权利人支付合理的使用费并承担保密义务[5]。笔者认为，除非修订《反不正当竞争法》来明确善意第三人的权利，尤其在我国物权法还未出台前，无法预测法院将采取上述那一种观点。