知识产权侵权归责原则之探讨

笔者认为， 在知识产权侵权归责问题上，过错推定原则作为过错责任原则的一种具体适用形式，具有其特定的应用价值。 知识产权侵权由于侵权的隐蔽性、复杂性和一定的技术性，可能更适合于这一情况。 过错推定原则的适当适用，也是在知识产权法中平衡权利人与未经许可的侵权人之间的利益的重要机制。 这是因为，知识产权，特别是其中的专利权和商标专用权，其获得需要通过国家专门的法定程序，并需要予以公告。 对被公告的专利权和商标专用权，通过一定的途径可以查阅到有关信息。 公告的重要目的也在于向全社会宣誓该专利申请或商标注册申请已经获得了专有权。 基于此，他人在未经知识产权人许可的前提下使用了其知识产品，首先应推定其知道或者应当知道他人权利的存在，以及这种擅自实施的行为具有主观过错。 当然，由于知识产权侵权的技术性和复杂性，某种使用他人专利、商标等知识产品的行为是否构成侵权，行为人并非能够很容易地判断。 具体在适用过错推定原则时，亦应当受到一些限制。 因为毕竟作为绝对权意义上的知识产权也具有相对性，它受到法定限制。 在确立是否落入专有范围还是处于公有领域时，行为人并非能够轻而易举地确定。 知识产权侵权的“模糊性”与“模糊地带”的存在，更造成了认定的困难。 这一困难在一定意义上也是由于知识产权的保护客体知识产品具有私人产品和公共产品年的双重属性所决定的，[11]172-178其中公共产品属性意味着知识产权法承载了更多的保障公共利益的功能。 在外在表征上，知识产权是以知识产权人对体现、负载知识产权的有形物或客观形式加以控制而体现的。 基于此，尽管在知识产权侵权损害赔偿之诉中，过错推定原则的适用有其理论上的合理性和一定的法律依据，但不宜作为适用过错责任原则的普遍形式加以适用。 笔者认为，在适用过错推定原则时，应注意以下两点：一是强调损害的存在。 无损害则无救济。损害事实是知识产权侵权损害赔偿的前提。 在处理知识产权侵权赔偿案件时，人民法院不仅需要查明有无损害事实，而且应当确认被控侵权人的行为与损害结果之间是否存在因果关系，否则即无损害赔偿可言。 二是强调对过错推定原则适用的限制。 原则上，它适用于法律有明确规定的情形。 在特定情况下，如果在确认损害事实与因果关系后，如果知识产权无从就加害人的过错进行举证，仍然可以要求被控侵权人举证证明其不存在过错。

关于过错推定原则的适用，需要进一步探讨的是，它是否为有别于过错责任原则的一类独立的侵权归责原则，以及具体的适用范围究竟如何确定。 现有成果有的显然是将过错推定原则作为与过错责任原则相区别的一类独立的归责原则，并且在知识产权侵权损害赔偿方面适用时具有广泛性。 笔者则认为，过错推定原则不宜作为一类独立于过错责任原则的归责原则，并且在知识产权侵权损害赔偿案件的适用上，也不能没有范围限制地运用。 这是因为，过错推定原则本质上仍然是过错责任原则，只不过是在举证责任方面有所不同。 在过错推定的情况下，举证责任由加害人承担，而不是由受害人承担。 而且，适用过错推定责任与适用过错责任在侵权损害赔偿责任构成要件上也没有区别。 同时，在知识产权侵权损害赔偿案件中，笔者认为过错推定原则的适用在实体和程序上不是没有任何限制的。 一般地说，过错推定原则优先适用于如前面探讨的有法律明确规定的场合。 而且，在受害人能够通过一定证据证明加害人存在过错的场合，不宜适用过错推定原则。 事实上，在适用过错责任原则时，选择过错推定原则，需要慎重地考虑受害人和加害人之间的利益平衡。 由于在知识产权侵权损害赔偿之诉中，只有具有过错的损害行为才承担损害赔偿的侵权民事责任，如果对过错的认定过于宽松，就会使很多本不应承担侵权赔偿的当事人承担了侵权损害赔偿责任，这对加害人来说是有失公平的，对实现知识产权法的宗旨也是不利的。

4.无过错责任原则的不适用性

无过错责任原则，就是无论行为人主观上有无过错，都须依照法律特别规定承担责任的一种归责原则。[12]398在民事侵权责任方面，我国《民法通则》实行的是二元归责体系，即对一般侵权行为实行过错责任原则，对于法律有特别规定的则实行无过错责任原则。 例如，《民法通则》 第 106条第 3 款规定是我国民事法律对无过错责任原则的概括性规定和主要依据。 根据该规定，只有在法律有明文规定的情况下，行为人才承担无过错的民事责任。 由于我国《民法通则》和知识产权专门法律并没有对知识产权侵权实行无过错责任有明确的规定，因此应采用过错责任归责原则。

“无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有恢复权利的性质”。[13]120无过错责任作为侵害知识产权的归责原则，与无过错责任归责原则的本意以及知识产权保护的宗旨不符，因此不能作为知识产权侵权归责原则。 无过错责任产生于 19 世纪社会化大生产。 在那时，随着社会化大生产的进行，技术事故也频繁出现。 进行危险作业的产业一线工人在发生事故后，要求法院判产业主赔偿他们因技术事故导致的人身和财产损失，法院则根据过错责任原则判决原告败诉。 这一新的情况出现导致无过错责任原则应运而生。 无过错责任的基本意旨是对不幸损害之合理分配，体现分配正义，具有恢复权利的性质，而不是对反社会行为的制裁。 知识产权保护在很大程度上表现为对知识产权侵权行为的法律制裁，体现了对违反社会行为的制裁性。 将无过错责任运用到知识产权侵权赔偿领域，实际上是不合理地强化了侵权人的法律责任，是不合理地为权利人考虑过多， 而为侵权人的合法利益考虑过少，不符合知识产权制度上的利益平衡原则。

三、关于知识产权侵权归责原则的国际立法考察———Trips 协议的规定

关于我国知识产权侵权归责是应实行过错责任原则还是无过错责任原则，考察对我国具有约束力的知识产权国际公约的规定无疑是具有重要价值的。在这方面，Trips 协议第 45 条的规定值得重视。 该协议第 45 条第 1 款规定，司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动；第 45 条第 2 款规定，司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。 在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，成员也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

对于上述条款的规定，我国知识产权界产生了不同的理解和认识。 笔者认为，Trips 协议的上述条款的内涵有所不同， 针对 Trips 协议是确立了过错责任原则还是无过错责任原则，需要分别进行讨论。 就 Trips 协议第 45 条第 1 款而言，规定的显然是过错责任原则，因为协议明白无误地要求侵权人承担损害赔偿责任的条件是“知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”。 也就是说，侵权人在实施侵权活动时存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、过于自信而造成侵权后果的过失。 如果侵权人在客观上造成了被侵权人的损害，但在主观上确不存在过错，那么根据该条款的规定就不应承担损害赔偿责任。

就 Trips 协议第 45 条第 2 款而言，它应当是该协议是否确立了无过错责任原则的分歧所在。如有学者指出，该款“对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度， 如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，仅靠司法机关在处理具体案件时对过错进行严格解释的变通是远远不够的。 ”[14]97，103反对确立了无过错责任观点的学者则认为，“知识产权协定只是说，成员可以授权其司法机关这样做。 换言之，成员不授权这样做也是可以的，不能认为违反协定。 ”[15]223还有学者认为，“如果以为该条款（第 45 条第 2 款）就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到‘无过错的水平’，否则就不能‘入关’。 这种观点是对 TRIPS 协议第45 条规定的某种程度的误解。 ”[16]

笔者认为，Trips 协议第 45 条第 2 款的规定也不是对无过错责任原则的确立。 这是因为，该款的表达限定了一些条件，并非是针对一般意义上的损害赔偿而言，而且也不是成员必须履行的一个内容。 具体地说，有以下几点：

其一，该款规定的情况限于“适当的场合”，而不是一切场合， 这样就缺乏普遍适用的价值。根据学者的研究，这里的“适当场合”，主要是指诸如以下严重侵害知识产权人利益的情况：侵权人通过侵权活动牟取的利益很大，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。

其二，该款在法理上属于授权性规范，并非义务性规范，是一个具有弹性的条款，因为其用语是“可以”而不是“应当”或“必须”。 这也正是很多学者认为成员即使不“授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”，也不认为是违法该协议的规定的原因所在。可见， 不能将该款的规定视为 Trips 协议确立了无过错责任原则的国际法依据。

其三，该款规定的“责令返还所得利润”，不能简单地理解为损害赔偿。 从侵权损害赔偿原理来说，这更应理解为不当得利请求权。 在知识产权侵权损害赔偿中，完全可能存在不当得利请求权的竞合，但不能将不当得利请求权等同于侵权损害赔偿请求权。 不当得利请求权不需要证明行为人存在主观过错，而只需要证明其获得的损害权利人利益的行为没有法律或者合同依据即可。从这里也可以看出，不当得利请求权由于不需要证明行为人主观过错，对知识产权人的保护是有利的。 如果行为人的行为不限于不当得利，还符合损害赔偿的要件， 特别是主观上具有过错，那么还可以通过损害赔偿之诉予以保障。

四、结语

知识产权侵权归责原则作为知识产权法理论与实践中的一个重要问题， 值得加以深入研究，特别是在目前我国知识产权理论与实务界尚存在分歧的情况下，更有必要加以澄明。 从侵权法原理出发，知识产权侵权归责原则应限于知识产权侵权损害赔偿归责之规则。 知识产权侵权归责应实行过错责任原则。 这不仅在侵权法理论上具有充分的合理性，而且具有知识产权国际公约与国内外知识产权立法的明确依据。 因此，在我国知识产权侵权损害赔偿司法实践中，应贯彻过错责任原则。




注释:
[1]中国大百科全书———法学卷[M].北京:中国大百科全书出版社，1984:472.
[2]吴汉东 ，胡开忠.无形财产权制度研究 [M].北京:法律出版社，2001:170.
[3]王泽鉴.民法学说与判例研究（第 5 册）[M].北京:中国政法大学出版社，1998:258-259.
[4]姚欢庆.知识产权侵权行为归责原则研究 [J].浙江社会科学，2001（4）.
[5]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社，2002:105.
[6]刘远山，徐民，贺显平.知识产权侵权归责原则质疑[J]，河南省政法管理干部学院学报，2008（5）.
[7] 杨 立 新 . 侵 权法 论 [M]. 北 京 : 人 民 法 院 出 版 社2005:288-289.
[8] 张玉敏. 侵害知识产权民事责任归责原则研究[J].法学论坛，2003（3）.
[9]房绍坤，郭明瑞，唐广良.民商法原理（三）[M].北京:中国人民大学出版社，1999:396.
[10]王家福.中国民法学 民法债权 [M].北京:法律出版社，1991:474.
[11]冯晓青.知识产权法利益平衡理论 [M].北京:中国政法大学出版社，2006:172-178.
[12]房绍坤 、郭明瑞 、唐广良.民商法原理 （三 ）[M].北京:中国人民大学出版社 1999:398.
[13]王利明.民法 侵权行为法 [M].北京:中国人民大学出版社，1993:120.
[14]孟祥娟.版权侵权认定 [M].北京 :法律出版社 ，2001:97，103.
[15]汤宗舜.知识产权的国际保护 [M].北京:人民法院出版社，1999:223.
[16]蒋志培.TRIPS 肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则，http://www.rmfyb.com/html/2000/10/01/10020001001012.htm。