论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心
关键词: 无权处分 善意取得 合同效力 区分原则 物权行为
内容提要: 在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下，无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护。在物权法将不动产纳入善意取得后，这一问题更加突出。为此，司法实践不仅应严格区分无权处分与无权代理，将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形，而且应正确把握物权法第15条确立的“区分原则”，将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。同时，民法上的“善意”具有特定的含义，在适用善意取得制度对买受人的交易安全进行保护时，也应区分情形适用不同的标准来认定买受人的“善意”。
一、引言：问题的提出及其背景
夫妻一方未经另一方同意擅自将共有房屋出卖给他人，另一方提起诉讼请求人民法院认定所订立的买卖合同无效，而受让人主张自己为善意、应受善意取得制度的保护，这是司法实践中经常遇到的情形。《物权法》通过并实施以前，尽管《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第89条对于私卖共有财产可善意取得设有明确规定，但由于理论界对于不动产是否适用善意取得制度存在较为激烈的争议，实务界对此看法也不一致，从而影响到裁判的统一性。[1]《物权法》通过并实施以后，由于《物权法》第106条明确将不动产纳入到善意取得制度的适用范围，从而为不动产是否适用善意取得制度之争划上了句号，但是，由于不动产的善意取得不仅以受让人的善意为要件，而且还须满足登记这一形式要件，因此，在受让人不满足善意取得的构成要件时，例如双方尚未完成登记手续，受让人便无法根据善意取得制度获得保护。此外，善意取得制度的适用以无权处分为前提，而根据我国《合同法》第51条的规定，出卖人无权处分所订立的合同属效力待定的合同，仅在权利人予以追认或者出卖人事后取得处分权时合同有效，否则，合同就应被认定无效。也就是说，在买受人不满足善意取得的构成要件而无法获得《物权法》的保护时，根据《合同法》第51条的规定，当事人之间所订立的买卖合同应根据无权处分规则而被认定无效。但是，如果当事人订立的买卖合同因适用无权处分规则而被认定无效，则受让人的交易安全无疑将受到威胁，因为在买卖合同被认定无效的情形下，买受人充其量只能向出卖人主张缔约过失责任，而无法主张违约责任。考虑到缔约过失责任较之违约责任无论是在构成要件和责任方式上，还是在损害赔偿的范围上，均不利于买受人，因而买卖合同被认定无效后就会影响到买受人的交易安全。更为重要的是，如果允许出卖人以无处分权为由主张买卖合同无效，则不仅不符合私法自治的精神，也不利于正常市场秩序的建立。因为根据私法自治原则，出卖人即使是在无处分权的情形下订立买卖合同，也应对自己的行为负责，即有义务获得标的物的所有权并将其转让给买受人，而不应以无处分权为由主张合同无效。否则，出卖人就可能据此恶意毁约，从而不利于社会诚信的构建。因此，将无权处分订立的买卖合同认定为无效，遭到学界和实务界的广泛批评，例如崔建远教授即指出，以出卖人无权处分而认定买卖合同无效，系错将义务当做抗辩，有百害而无一益。[2]正是在此背景下，无权处分情形下买受人交易安全的保护问题成为我国民法上一个亟待解决的问题。当然，在笔者看来，这一问题的提出及其现实意义，具体到私卖夫妻共有房屋的场合，实际上应进一步区分为以下三个层次：其一，夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称“无权处分”？其二，在另一方不予追认的情况下，出卖人与买受人所订立的买卖合同是否应当被认定无效？在受让人不能根据善意取得制度获得保护的情况下，其交易安全如何获得应有的保障？其三，在《物权法》将善意取得制度统一适用动产与不动产的背景下，受让人的“善意”应如何认定？在我国现行法上，是否应区分动产和不动产而异其标准？
二、无权处分与无权代理
先来看第一个问题，即夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称的“无权处分”？笔者认为，根据我国目前不动产登记的实践，第三人与夫妻一方就夫妻共有房屋进行交易，可以分为以下三种情形：
第一种情形：房屋登记在夫妻双方名义之下，其中一方未经对方同意擅自转让该共有房屋。如甲乙二人系夫妻，共有一套房屋，登记簿记载是：甲为所有权人，乙为共有人。甲未经乙的同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：甲向丙谎称转让房屋的行为已经得到乙的同意，或者丙以为甲转让房屋的行为是经过乙同意的。
第二种情形：房屋登记在夫妻一方的名义之下，登记的名义人未经其他共有人的同意擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻，共有一套房屋，但登记在甲的名下，登记簿上没有乙的名字。甲未经乙同意擅自将夫妻共有的房屋转让给第三人丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：甲对第三人丙谎称自己是该房屋的唯一权利人。
第三种情形：房屋登记在一方的名义下，另一方没有登记，没有登记的一方擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻，共有一套房屋，登记在甲的名义之下，但不是甲未经乙同意擅自出卖共有房屋，而是乙未经甲同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：乙向丙谎称甲因出国或出差不能亲自处理房产，自己作为妻子有权处理夫妻共有的房屋。
上述三种情形是否均属《合同法》第51条所规定的“无权处分”，并有适用善意取得制度之余地呢？笔者认为，虽然上述三种情形都是部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有房屋的行为，因此从本质上看，都属于广义上的“无权处分”，但是应当看到，与善意取得制度相关的“无权处分”，仅指当公示状态与实际权属不一致时，动产的占有人或者不动产的登记名义人未经真正权利人同意而转让标的物的情形，其他情形下的“无权处分”不属于善意取得制度适用前提的“无权处分”。[3]也就是说，善意取得制度的基础是公示公信原则，保护的是因权属和公示不一致导致受让人信赖公示状态而与动产的占有人或者不动产登记名义人进行的交易，因此上述三种情形，只有第二种情形才是作为善意取得制度适用前提的“无权处分”，才有善意取得制度适用之余地；而第一种情形和第三种情形则都不属于善意取得制度适用对象的“无权处分”，自然不应通过善意取得制度对受让人进行保护。[4]那么，是不是意味着在这两种情况下，即使能够认定买受人主观上为善意，存在合理信赖，其交易安全也完全没有保护的必要呢？答案显然是否定的，因为对当事人合理信赖进行保护，是现代民法的一个基本理念。[5]据此，即使上述第一种情形和第三种情形不符合善意取得制度的适用条件，但只要买受人主观上仍属善意，且存在必须保护的合理信赖，法律就应该对其交易安全进行保护。问题是，在这些情形下，我们通过何种法律制度对善意买受人的合理信赖进行保护呢？
我们首先来看上述情形下善意买受人的合理信赖是如何产生的。从上述三种情形发生的过程来看，由于共有人擅自处分共有财产的手段并不一样，因此善意受让人所产生的信赖也不一样：在第一种和第三种情形下，不动产登记簿已经反映了房屋的共有关系，买受人并非基于对登记簿的信赖而与出卖人进行交易，而是基于共有人之间的关系而与出卖人进行交易；但在第二种情形下，不动产登记簿并未反映共有关系，因此受让人是基于对登记簿的信赖而与让与人进行交易。[6]因此，在第一种情形和第三种情形下，共有人擅自处分夫妻共有财产往往是以夫妻双方的名义；而在第二种情形下，共有人擅自处分夫妻共有财产则通常是以自己的名义。也就是说，在上述第一种情形和第三种情形下，买受人是在明知房屋为夫妻共有财产的情况下，而与共有人之一进行房屋交易，之所以如此，是因为买受人常常相信出让人有权进行房屋交易。所谓受让人“相信”出让人“有权”进行房屋交易，并非是指“相信”出让人有权“处分”夫妻共同财产，因为在共同共有的情况下，根据法律的规定，部分共有人并没有擅自处分共有物的权利，买受人不得主张因不熟悉法律而受信赖保护；所谓受让人“相信”出让人“有权”进行房屋交易，是指买受人相信出卖人有代理其他共有人作出或者接受意思表示的权利，也就是说，买受人“相信”出卖人有“代理权”，因而可以独立参与到房屋交易的过程中来。为什么买受人会相信出卖人有代理权呢？在实践中往往是因为共有人之间是夫妻关系。但问题是：是否因为共有人之间是夫妻关系，相互之间就当然存在代理权呢？关于这个问题，我们必须结合婚姻法的规定来分析。
我国《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。对此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第17条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”由此可见，只有“因日常生活需要而处理夫妻共同财产”，夫或者妻才有权代理对方作出或者接受意思表示，学理上称之为夫妻之间的“日常家事代理权”；但在“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”时，夫或者妻并没有代理对方作出意思表示的权利，也就是说，一旦在对方没有授权的情况下进行了代理，就构成无权代理。[7]根据生活经验，共有房屋的处分自然属于“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”，因此夫或者妻都没有代理对方作出或者接受意思表示的权利，在对方没有明确授权的情况下，擅自转让共有房屋的行为即构成“无权代理”，而非狭义上的“无权处分”。[8]
由此可见，虽然无权代理和狭义上的无权处分都是未经授权而对他人事务进行管理或者处分，因而都属于广义的“无权处分”范畴，但从操作过程来看，二者有其显著的不同：在无权代理中，代理人是以被代理人的名义进行交易；而在无权处分中，无权处分人是以自己的名义对标的物进行处分。正是因为这种操作上的不同，受让人从事交易的基础也不一样：在无权代理中，买受人从事交易的基础是因为信赖“代理权”的存在；而在无权处分中，受让人从事交易的基础是信赖“处分权”的存在。
在出让人无权处分的情况下，受让人可依善意取得制度获得救济；而在出卖人无权代理的情况下，如何对买受人的交易安全进行救济呢？答案是：我国《合同法》第49条规定的表见代理制度。[9]根据《合同法》第49条的规定，只要买受人“有理由相信行为人有代理权”，其交易安全亦应受到法律保护，即所订立的合同应被认为在相对人与被代理人之间发生法律效力。具体到夫妻一方擅自出卖共有财产的情形，只要买受人符合婚姻法司法解释所规定的“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，其交易安全即可受到法律的保护。[10]在笔者看来，无论是买受人“有理由相信出卖人有代理权”，还是买受人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，实际上是要求买受人必须是“善意”。[11]就此而言，与善意取得制度一样，表见代理制度亦旨在保护一种基于善意的交易安全。但需要说明的是，通过善意取得制度和通过表见代理制度对受让人的交易安全进行保护，还是有着重要的不同：善意取得制度对受让人提供的是物权保护，是受让人无法通过法律行为获得物权的情况下，使善意受让人能够根据法律的特别规定取得物权，因此善意取得制度规定在物权法中；而表见代理制度对买受人提供的是债权保护，是通过使当事人订立的合同有效来达到对买受人保护的目的，当事人履行合同的结果才是物权变动，因此表见代理制度规定在《合同法》中。据此，笔者在表述上，也尽量采取相应的措辞，例如在善意取得制度中，笔者使用的是“让与人（出让人）”和“受让人”的概念；而在表见代表制度中，尽量使用“出卖人”和“买受人”的概念，以更加准确地反映物权变动与其原因行为之间的区分。[12]
三、善意取得与不动产登记的公信力
如前所述，《物权法》通过并实施并未使无权处分引起的法律问题得到圆满的解决，相反，由于《物权法》将善意取得制度统一适用于动产与不动产，而不动产的善意取得须以登记为要件，这就使得上述因无权处分规则带来的相关问题显得更加突出。因为善意取得制度适用于动产是以交付为要件，这一要件仅须移转标的物的占有于买受人即可获得满足，但登记不同，登记的完成需要一定的时间，在此期间，一旦发生真正权利人主张权利的情形，则受让人就可能因不能满足善意取得而无法获得《物权法》的保护。具体到私卖夫妻共有房屋的场合，这种情况更加常见，实践中常常发生夫妻共有房屋登记在夫或妻的名下，在被登记的名义人擅自出卖时，如果尚未完成过户手续，受让人就不能满足善意取得的构成要件。
如何解决受让人在不能善意取得时法律对其保护不力的问题呢？一种意见认为，即使《物权法》第106条明确规定不动产可适用善意取得制度，但在解释上也应将不动产排除在善意取得的适用范围之外，至于对不动产受让人之交易安全的保护，则应通过解释《物权法》第16条以确立不动产登记簿的公信力来实现，理由是不动产登记簿的公信力与善意取得制度是两种构造迥异的信赖保护机制，以善意取得制度保护不动产交易的便捷与安全，其局限性非常明显。[13]笔者亦认为，通过借鉴德国民法和我国台湾地区民法的经验确立不动产登记簿的公信力来保护善意受让人的交易，可能是一条更好的途径。因为根据不动产登记簿的公信力，相对于善意的受让人，登记的名义人被认为是真正的权利人，其对标的物的处分并非无权处分，而是有权处分，自不应适用无权处分规则，因而也就不会发生上述因适用无权处分规则所可能带来的对买受人保护不力的问题。事实上，早在《物权法》的起草过程中，《物权法（草案）》就曾一度明确规定了不动产登记簿的公信力，但同时也规定将善意取得制度适用于不动产，对此，有学者建议删除不动产适用善意取得制度的规定，而仅通过不动产登记簿的公信力制度来解决善意受让人的交易安全。[14]但是，最终通过的《物权法》并未采纳这一意见，而是反其道行之，删除了不动产登记簿的公信力，而保留了不动产适用善意取得制度的规定。如此一来，关于我国《物权法》是否承认不动产登记簿的公信力，就成为争议较大的一个问题：持肯定观点的学者认为，尽管《物权法》没有明确规定不动产登记簿的公信力，但在解释适用《物权法》第16条时，应理解为不仅包含不动产登记簿的推定力，也包含不动产登记簿的公信力；[15]而持否定意见的学者断然否认《物权法》第16条是关于不动产登记簿之公信力的规定。[16]
《物权法》第16条第1句规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”笔者认为，该用语较为抽象，解释的空间较大，自文义而言，不仅可以将其理解为关于不动产登记簿之推定力的规定，似乎也可以将其理解为关于不动产登记簿之公信力的规定。尤其应该看到，尽管《物权法》第106条规定了不动产适用善意取得制度，但不动产适用善意取得制度的基础仍应是不动产登记簿的公信力，因此，通过解释《物权法》第16条来确立不动产登记簿的公信力，并将其作为《物权法》第106条不动产适用善意取得制度的基础，显然更加符合体系上的要求。但是，即使认为我国《物权法》已经确立不动产登记簿的公信力，是否就能认为不动产的受让人可以不适用善意取得制度，而径直适用不动产登记簿的公信力呢？笔者对此持否定意见，理由是：既然《物权法》已明确规定不动产亦适用善意取得制度，那么，通过限缩解释将不动产排除在善意取得制度之外就需要有非常充分的理由，否则，就会与立法的精神明显冲突。在笔者看来，立法者之所以选择删除不动产登记簿之公信力的规定而选择保留不动产适用善意取得制度，乃是因为立法者不欲赋予不动产登记簿以绝对的公信力，相反，立法者是想通过不动产适用善意取得制度来限制不动产登记簿的公信力，即仅承认不动产登记簿具有相对的公信力。[17]如果这一观点成立，那么我们就不能将《物权法》第16条与《物权法》第106条对立起来，而应将《物权法》第106条看作是《物权法》第16条的特别规范，应优先适用。也就是说，尽管我国《物权法》承认不动产登记簿具有公信力，但这一公信力受到《物权法》第106条的限制，因而不动产的受让人不能直接根据不动产登记簿的公信力获得保护，而只能适用《物权法》第106条所规定的善意取得制度。
既然不动产应当适用善意取得制度的基本立场不能改变，上述买受人之交易安全的保护问题就无法通过解释善意取得制度予以解决，在此背景下，我们只能将眼光投向无权处分规则的解释与适用。仍以私卖夫妻共有房屋为例，下列问题无疑值得作进一步的反思和检讨：其一，在登记手续没有完成的情形下，如果第三人为善意，其交易安全如何保障？如果第三人为恶意，其交易安全是否就不应受到法律的保护？如果买卖合同被认定无效，那么，由第三人承担出卖人是否能够获得处分权或者获得权利人追认的风险是否具有合理性？此时如果出卖人故意毁约，又以没有经过其他共有人同意为由请求人民法院认定买卖合同无效，人民法院又将如何应对此种不诚信的行为？其二，在登记手续已经完成的情形下，善意第三人固然可以通过善意取得制度获得保护，但是恶意第三人是否便不能获得任何法律保护？第三人在订立买卖合同时为善意，而在办理过户手续时已经知道房屋为夫妻共有财产时，如何处理？其三，在登记手续已经完成的情况下，第三人的“善意”应如何认定？是否应考虑不动产的特殊性，而将对该善意的认定与动产善意取得中对善意的认定区分开来？不动产登记与善意的认定，乃至第三人交易安全的保护之间究竟存在何种互动关系？第三人的“善意”应以何时为判断标准，是订立买卖合同之时，还是办理登记手续之时？如是后者，是申请登记之时，还是登记完成之时？
四、无权处分所订买卖合同的效力
在讨论私卖夫妻共有房屋所订买卖合同的效力时，首先需要解决的问题是，擅自出卖夫妻共有房屋的行为究竟是无权处分，还是有权处分？如果答案是前者，该无权处分行为是否导致双方订立的买卖合同无效？
一般来说，无权处分主要适用于出卖他人之物的情形，因而关于擅自处分共有财产是否构成无权处分，理论界存在争议：一种观点认为，私卖共有物因出卖人是共有人之一，不属无权处分，不适用《合同法》第51条的规定，买卖合同有效；[18]另一种观点认为，在擅自处分共有物的场合，共有人虽为财产所有人之一，但“共有”不同于“区分所有”，对共有财产的处分须经全体共有人同意，单个共有人无权处分共有物，因此应当属于无权处分。[19]对此，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称“意见”）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”据此不难看出，既然私卖共有物的行为被认定为无效，第三人只能依善意取得制度获得保护，因此，自然应将私卖共有物的行为认定为无权处分，和出卖他人之物并无分别。犹有疑问的是，该司法解释仅规定共同共有的情形，未规定擅自出卖按份共有财产是否也属于无权处分，第三人是否亦有善意取得的可能。对此，笔者认为，一方面，由于擅自处分按份共有财产较之擅自处分共同共有财产更加严重，不仅处分了其他共有人份额已经明确的共有财产，而且还侵犯了其他共有人的优先购买权，因此根据“举轻以明重”的法解释规则，擅自处分按份共有财产，亦应认定为无权处分；另一方面，在出卖他人之物的情况下，第三人尤且可以根据善意取得制度获得保护，因此根据“举重以明轻”的法解释规则，第三人亦有根据善意取得制度获得保护的可能。[20]
《物权法》通过后，关于擅自处分共有财产是否为无权处分，便更加清楚。《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。据此，关于擅自处分共有财产是否构成无权处分，应区分为三种情形：（1）部分共有人未经其他共有人同意处分共同共有财产都构成无权处分；（2）占份额三分之二以上的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产时，不构成无权处分；（3）未达到三分之二以上份额的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产时，构成无权处分。由此可见，在夫妻一方未经另一方同意擅自处分共有房屋的情况下，构成无权处分，再无疑问。仍有疑问的是，在构成无权处分的情况下，如果出卖人事后没有取得处分权或者得到另一方的追认，是否会导致所订立的买卖合同无效呢？也就是说，《合同法》第51条是否应适用于出卖人与第三人所订立的买卖合同呢？
关于《合同法》第51条所确立的无权处分规则，一直是《合同法》实施以来理论界和实务界争议的疑难问题，甚至被誉为中国民法上的“精灵”，挥之不去，并长期困扰着我国的司法实践。应当说，立法确立无权处分规则的目的，在于通过限制无权处分行为的效力达到对真正权利人进行保护（也就是说，仅在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，无权处分所订立的合同才有效），同时将对善意第三人的保护交给善意取得制度来完成，因而在立法政策和立法技术上都是正确的；[21]实践中之所以出现如此广泛争议的现象，在于如果将《合同法》第51条适用于当事人所订立的买卖合同，会导致对买受人不公平的后果：在真正权利人不予追认或者出卖人事后没有取得处分权的情况下，买受人只能依善意取得制度获得保护，而善意取得制度的适用有严格的条件，买受人在不能满足全部条件的情况下，将得不到应有的保护。更为严重的是，将无权处分规则适用于买卖合同，将会给出卖人恶意毁约提供不适当的“保护伞”：一些出卖人在买卖合同订立后，拒绝办理过户手续，或者在买卖合同订立后，过户手续完成前，以未经夫妻另一方同意为由请求人民法院确认合同无效，以此达到不履行合同的目的。
正是由于将无权处分所订立的买卖合同认定无效会带来难以忍受的结果，因此我国学者普遍认为不能简单地适用《合同法》第51条来认定买卖合同等原因行为无效。例如王利明教授指出，对无权处分所订立合同效力的认定应当与受让人的交易安全相联系，而不能将决定合同有效与否的权力交给原权利人，因此只要相对人善意，法律就应当保护其合理的预期：在符合善意取得制度的情况下，或者即使不符合善意取得制度，但相对人善意且支付合理的对价时，就应承认合同的效力。[22]王轶教授则持一种相似的观点，认为在所谓债权意思主义物权变动模式下，由于合同效力与物权变动的效果是同一的，为保护原权利人的权利，让与人无权处分不能引起物权发生变动，因此无权处分所订立的合同也被认定是无效合同；但在所谓债权形式主义物权变动模式下，由于合同效力与通过合同履行发生物权变动的效果是分离的，因此合同效力不应受到物权是否发生变动的影响，也就不应受让与人有无处分权的影响，在让与人无权处分时，善意相对人可根据善意取得制度取得物权，而恶意相对人也可受到有效债权的保护，在让与人不能履行合同时，相对人可依有效的合同主张违约责任，只有这样，才能获得形式上和实质上的正当性；至于《合同法》第51条，可以看作是当事人特别约定采债权意思主义物权变动模式时的例外。[23]
笔者认为，无论是王利明教授的观点，还是王轶教授的观点，都旨在通过限制《合同法》第51条的适用范围来实现对买受人交易安全的保护，均有其合理性。依王利明教授的观点，只要受让人是善意（且支付合理对价），就应认定合同有效，而不能再认定合同效力待定甚至无效，这样一来，善意相对人即使不能依善意取得制度获得物权保护，也可以受到有效债权的保护，从而解决前述对受让人保护不力的难题。然而，这一思路看似可行，却可能会带来制度间的抵牾：善意取得制度存在的前提，应是当事人无法根据有效的合同关系取得物权，但如果只要受让人主观上为善意，且标的物已经交付或者登记时，受让人即可根据有效的合同取得物权，那么，法律是否还有必要再规定善意取得制度？而依王轶教授的观点，只要当事人没有特别约定采债权意思主义物权变动，则无权处分行为将被认定为有效，亦可解决买受人不能善意取得时的交易安全问题。但是，这一观点也可能会面临如下质疑：其一，如果一概将无权处分行为认定为有效，法律如何保障原权利人的利益？因为如前所述，将无权处分行为界定为效力待定的目的就是保护原权利人的权利，如果将债权形式主义物权变动模式下的无权处分行为都认定为有效，则任何受让人（包括恶意受让人）均可根据有效的合同，再加上交付或者登记，即可取得物权，而原权利人则只能依不当得利向无权处分人进行追偿，显然对其不利；其二，如果无权处分行为都有效，受让人根据有效的合同取得标的物所有权，那么善意取得制度是否还有规定的必要？这是因为善意取得制度适用的前提是无权处分规则，如果无权处分规则被废弃，那么善意取得制度亦将失去存在的空间。可见，为保护原权利人的权利，无权处分规则（即将无权处分行为认定为效力待定）不能放弃；为保护善意受让人的交易安全，善意取得制度也不能放弃。无权处分规则与善意取得制度相辅相承，共同构成一个协调财产静的安全和动的安全的完美机制，缺少任何一个，都会对另一个产生系统性的影响。
在此，王轶教授还提出了一个更具价值的问题，即如果出卖人在订立买卖合同时没有处分权，是否只有善意买受人才应受到有效合同的保护，而恶意买受人就不应受到有效合同的保护呢？恶意买受人不能依善意取得制度获得物权，因此不能获得物权保护，是法律为保护原权利人所进行的制度设计，具有合理性和正当性；但这是否意味着恶意受让人不能受到有效合同的保护，即债权保护，则是另一问题。这一问题涉及无权处分中让与人事后能否获得标的物处分权或者得到权利人追认的风险应当由谁承担。笔者认为，如果只要买受人是恶意，就将此风险一概由买受人承担，而出卖人则不承担上述风险，似乎于情于理很难说得过去，因为对于能否获得处分权或者得到真正权利人的追认，出卖人较之买受人有更好的判断能力和控制能力：如果出卖人认为自己不能取得处分权或者得到权利人的追认，就不应订立买卖合同，而一旦订立买卖合同，就应承担不能获得处分权或者得到真正权利人追认的风险，在不能依合同移转标的物所有权于买受人的情况下，无论买受人对出卖人为无权处分是否知情，都应对买受人承担相应的赔偿责任。例如甲将其与乙共有的房屋出卖给第三人丙，则甲在签订买卖合同之时，应事先获得乙的同意，即使没有事先获得同意，也应在订立买卖合同之后，努力取得处分权或者获得乙的追认，即使丙在订立买卖合同时亦明知该房屋为甲和乙共有的房屋，也不能将此风险完全交给第三人丙来承担。
针对实践中将无权处分规则适用于买卖合同带来的种种弊端，崔建远教授指出，将取得处分权或者获得权利人追认的风险由买受人承担的做法，实际上是错将义务作为抗辩，因为出卖人订立买卖合同，自应承担取得处分权并将所有权移转至买受人的义务，而实践中却存在出卖人以不能取得处分权或者不能获得权利人追认为由恶意毁约的荒谬情形；为此，他另辟蹊径，提出新论，认为《合同法》第51条之“处分权”应理解为“处分能力”，乃基于对出卖人一般财产能力进行判断，而不必就特定标的物享有具体权能。[24]将“处分权”解释为“处分能力”，旨在限制无权处分的适用范围，尽量扩大行为有效的范围，从而给予受让人更大程度的保护，这一基本立场显然值得肯定。但笔者以为，这一思路可能会带来如下疑问：首先，民法上的“处分权”有其特定的意义，通说认为是所有权（财产权）的一种权能，如果将其解释为“处分能力”，且只需基于出卖人一般财产能力的进行判断，似乎与通说相去甚远；其次，就出卖人一般财产能力判断其“处分能力”，存在一个客观标准问题：在何种情况下才能认定出卖人没有“处分能力”呢？事实上，在这种理论下，出卖人是否有“处分能力”很难进行判断，这样就会导致只有在自始客观不能的情况下，才能认定其没有“处分能力”，但此时传统民法理论已经将此认定为无效，自无效力待定的说法。[25]
至此，我们不得不反思将无权处分规则适用于买卖合同的观点。一种被认为是“有力说”的观点认为，应当将无权处分行为的效力待定解释为物权行为效力待定，而非债权行为效力待定，即买卖合同等债权行为的生效不以当事人有无处分权为要件，即使让与人没有取得处分权或者得到权利人的追认，债权合同也不因此而无效，受让人可依有效的债权合同得到保护；但如果当事人在交付标的物或者就标的物办理登记时仍然没有获得处分权或者得到权利人的追认，则作为物权行为的交付或者登记行为应当被认定无效。[26]这一解释方法无疑给买受人最全面地保护，并通过将无权处分规则适用于物权行为（即物权行为效力待定），也能给原权利人以全面地保护。然而这一思路一经提出即遭到权威学者的全盘否定，认为我国民法不承认物权行为理论，且我国合同法仅调整债权合同，故将无权处分所订合同解释为物权行为效力待定，不符合我国民事立法的现状及理论界的通说。[27]
关于我国民法是否应当承认物权行为理论这一前提性问题，限于本文的主旨，我们不能进行全面的讨论，但至少从无权处分规则适用于买卖合同所引起的弊端来看，通过承认物权行为独立于债权行为，从而将无权处分规则适用于物权行为而非债权行为，确实可以解决前面提到的诸多问题，也符合无权处分规则的规范目的：在形式主义物权变动模式下，当事人订立买卖合同等债权合同，在当事人之间仅产生债权债务关系（出卖人负有取得标的物并移转所有权至买受人的义务，买受人则有相应的权利），并不直接引起物权的变动，根据债权的相对性，既未给原权利人施加任何负担，也没有造成原权利人任何损失，尚无通过无权处分规则保护原权利人的必要，因而不应将有无处分权作为债权合同生效的要件；相反，只有在办理过户登记（不动产）或者交付标的物（动产）时，当事人的行为才直接引起物权的变动，此时才有保护原权利人的必要，因而有适用无权处分规则的必要。就现行法而言，《物权法》第15条已明确将合同效力与物权变动区分开来，它包含两层意思：其一，合同有效不一定能够引起物权发生变动；其二，物权没有发生变动并不意味着买卖合同无效。可见，《物权法》第15条的本意显然是要将影响物权变动的因素与影响合同效力的因素区分开来，防止将影响物权变动的因素误认为合同生效的要件。在此背景下，尽管《物权法》第15条似乎并未明确承认物权行为独立性，[28]但是将处分权作为物权变动的生效要件而非合同效力的生效要件，不仅符合上述无权处分规则的规范目的，而且也符合《物权法》关于区分原则的基本精神。也就是说，虽然《合同法》第51条明确规定无权处分的合同为效力待定合同，但在《物权法》第15条明确规定区分原则之后，对《合同法》第51条就应按照新法的精神来进行解释，而不能再拘泥于文字。这不仅是新法优先旧法之法律适用规则的基本要求，也是体系解释的必然结果。[29]就此而言，无论我国民法是否承认物权行为的独立性，在物权法已经确立区分原则的背景下，买卖合同的效力并不因出卖人欠缺处分权而受到影响。正因为如此，正在制定中的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的解释（2011年5月专家论证稿）》于第3条（无权处分合同的效力）明确规定：“合同订立时出卖人无权处分合同标的物的事实本身，并不影响合同的效力。前款情形中的出卖人因不能取得标的物的所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任的，人民法院应予支持。买受人要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
五、民法上的“善意”及其认定标准
在无权处分规则适用于物权变动而非引起物权变动的原因行为的情况下，在私卖共有物的场合，虽然出卖人与买受人订立的买卖合同不因出卖人无处分权而受影响，但标的物所有权的移转则会因让与人欠缺处分权而无法实现，也即是说，在未获得处分权或者得到权利人追认的情况下，物权将无法发生变动，受让人自然不能基于法律行为获得物权，而只能根据善意取得制度获得物权。也就是说，《合同法》第51条旨在阻止物权在无权处分的情形下发生变动，以达到实现保护原权利人的目的，而对善意受让人的保护，则依赖于善意取得制度。如此一来，在受让人不能满足善意取得制度的情况下，虽然可以根据买卖合同受到债权保护，但只有在满足善意取得制度的情况下，才能获得物权保护。
在出让人属无权处分的情形下，受让人是否能够获得善意取得制度的保护，必须满足一个核心要件：受让人为“善意”。但问题是：我们如何判断受让人是“善意”呢？是不是只要受让人对房屋属夫妻共有不知情，就能认定其为“善意”呢？实践中，又如何认定受让人“不知情”？这一连串的问题，都是司法实践中经常会面临的问题。
就学理而言，关于善意的概念主要有两种：“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[30]为更加充分地保护合理信赖，通说采“消极观念说”，但即使如此，如何判断受让人“不知或不应知”，也是一个难以操作的问题。这就涉及受让人的过失是否影响善意，对此，主要存在三种立法例：（1）只要受让人不知让与人为无权处分人即可，有无过失在所不问，如我国台湾地区“民法”第948条规定：“以动产所有权，或他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”（2）受让人若有重大过失，则为恶意。例如《德国民法典》932条的规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意。”（3）受让人须无过失才成立善意，例如日本民法典规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失者，即时取得其在动产上行使的权利。”由于我国民法对于善意的认定从未给出一个较为明确的标准，造成在以往的司法实践中，缺少较为统一的标准，不少法官对善意的认定颇为随意，常常是抽象地去认定受让人是否为善意，不仅造成裁判标准的不统一，而且也给一些当事人以可乘之机，使一些不诚信的行为也得到了法律的保护。笔者认为，善意的认定应当具体化，并与公示方式和举证责任等因素结合起来。具体来说，以下三个方面应当引起我们的注意：
第一，区分动产和不动产而适用不同的标准。以德国的民法为例，对善意受让人的保护，动产适用善意取得制度，而不动产则适用不动产登记的公信力，二者之间存在一些差异，尤其是在对善意的认定方面：适用善意取得制度时，对善意的认定采主观善意标准，即以受让人主观上的心理状态作为判断善意的标准，因此较为严格；但适用不动产登记的公信力时，对善意的认定则采客观善意标准，仅需证明基于对不动产登记簿的信赖即可。[31]尽管我国物权法没有明确规定不动产登记的公信力，而是统一采用善意取得制度来实现对不动产交易中善意受让人进行保护，但在解释法律时，还是应该有所区分。也就是说，由于动产和不动产的公示方式不同，其公信力的程度也应当不一样，因此对动产交易中受让人“善意”的认定和对不动产交易中受让人“善意”的认定应该区别对待，而不能完全一视同仁。[32]在私卖夫妻共有房屋的情况下，由于房屋属不动产，以登记为公示方式，因此对受让人“善意”的认定应主要根据不动产登记簿来进行。
第二，善意的认定应当与举证责任的分配结合起来进行。[33]在确认不动产善意取得的过程中，虽然对于受让人的善意应主要根据不动产登记簿来认定，但是否意味着受让人只要举证登记簿记载的只有让与人，就一概认定受让人是善意呢？也不一定。以上述第二种情形为例，在丙主张信赖登记簿的记载后，我们只能先推定丙主观上是善意，但可以由乙举证推翻这一推定，如果乙不能举证推翻这一推定，那么我们就应当认定丙是善意的。乙怎么样举证才能推翻这一推定呢？比如说，乙拿出证据证明甲、乙、丙三人早就相识，知道房屋为夫妻共有财产；或者举证证明甲、丙是亲戚，关系很好，不可能不知道房屋是夫妻共有财产。
第三，应区分商事关系和普通民事关系而适用不同的标准。我国民法采民商合一的立法体例，在很大程度上忽视了商事关系的特殊性。[34]法官在适用法律的时候，应该有意识地适当区分商事关系和普通民事关系而适用不同的标准。具体来说，如果当事人之间的交易是商事交易，如银行对公司或者个人提供贷款，要求公司或者个人提供担保，此时，对善意的认定就要宽松一些，在办理抵押登记时，不能要求银行到房屋所在地进行实地考察，否则将会影响到交易的快捷；但是，如果当事人之间的交易是普通民事交易，如张三因生活需要向李四购买房子，一般来说，购置房产是个人生活中非常重大的交易，适当使其负担较重的注意义务也是说得过去的，如果受让人违反最基本的注意义务，仅以信赖登记簿的记载为由主张自己为善意，法官可根据经验法则对此不予支持，以防止一些滥用不动产登记簿的不诚信行为发生。[35]
此外，值得注意的一个问题是，在私卖共有财产的场合，尤其是私卖夫妻共有房屋的情况下，由于具体情形较为复杂，法律并非仅仅通过善意取得制度对受让人的交易安全进行保护，而是结合表见代理制度一起对受让人进行保护，前者适用狭义的“无权处分”，后者适用“无权代理”。如前所述，根据《婚姻法司法解释（三）》的规定，夫或者妻在重大财产的处理上，并没有法定的代理权，因此买受人不能仅仅因为出卖人与第三人是夫妻关系，就相信出卖人有权代理第三人作出意思表示。那么，如何才能认定“有理由相信行为人有代理权”呢？笔者认为，在实践中，只有具备下列情形之一，方可认定买受人为“有理由相信行为人有代理权”，即“善意”：
其一，出卖人出示经公证的委托授权书。实践中，不少出卖人拿出结婚证和身份证等证件，以此证明自己有权处分夫妻共有房屋。然而，买受人不能仅仅凭借当事人之间的夫妻关系就认定出卖人有代理权，因此买受人不能仅仅因为出卖人拿出结婚证和身份证，就想当然地认为出卖人有代理权；但在出卖人拿出有另一方签字的授权委托书时，是否可以认定买受人“有理由相信行为人有代理权”呢？本来，如果有另一方签字的授权委托书，即使没有真实的授权关系，也可作为认定“有理由相信有代理权”的证据。但在我国，由于信用机制没有广泛建立，伪造授权委托书的情形时有发生，因此还是采取比较严格的司法审查较为妥当。因此笔者认为，只有在出卖人出示经过公证的委托授权书时，方能认定“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”。也就是说，如果出卖人只是拿出一份未经公证的授权委托书，因买受人无法鉴别授权委托书的真伪，买受人仍不能据此认定出卖人有代理权，只有在经公证后，才能据此相信其有代理权，也就是说，此时即使并无实际授权关系发生，也能据此认定受让人“有理由相信出卖人有代理权”，从而受到表见代理制度的保护。