不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态（上）
第六，赔偿范围不同。根据《国家赔偿法》第28条的规定，行政赔偿中“按照直接损失给予赔偿”。而在民事赔偿中，则贯彻全部赔偿原则，赔偿范围不以直接损失为限。
(三)上述几种方案的合理性与可行性评析
上述四种解决方案的前两种，都是以登记机构应承担的是国家赔偿责任、登记申请人应承担的是民事责任为前提。那么，从实体法和程序法结合的角度看，这类方案的合理性和可行性如何呢?
第一种方案虽不失为解决问题的一种路径，但这种依不同的程序“分别起诉、分别裁判”的解决方案，不利于一并查明全部案情、明确各方的过错及明确造成损害的原因力之大小;分别裁判的结果，也不能完全排除判决后重复执行的情况发生。尤其是，如果登记机构和登记申请人依法应共同承担责任乃至应承担连带赔偿责任，如何在不同的诉讼程序和两个裁判文书中确定两者的责任关系和责任份额?此外，登记机构承担行政赔偿责任后，又应依何种诉讼程序向造成登记错误的人追偿，也是一个难以回答的问题。
第二种方案系出于诉讼经济和及时保护受害人权利的需要，主张对登记申请人的民事赔偿责任问题在审理登记机构的行政赔偿案件时“合并审理、一并解决”，其出发点似乎无可厚非，但其直接涉及的程序和实体问题是:第一，此两个责任主体在诉讼中应适用的诉讼程序、归责原则、抗辩事由、举证责任、责任限额等都是有差异的，如何将其拧合到一个行政诉讼程序中?其裁判结果又如何糅合到一个行政判决之中?第二，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第61条所规定的所谓“行政附带民事诉讼”模式，其本身是否合理、可行就有很大争议。这种仿自“刑事附带民事诉讼”的模式，与后者貌合神离，其实质完全不是同一类模式。刑事附带民事诉讼，乃一种成熟的、普遍适用的且为各国法律一致认同的制度和成功的规则设计，但行政附带民事诉讼的模式，纵使在行政法学界也未得到普遍的认同，其合理性及可操作性遭到不少学者和资深法官的质疑并得出了否定的结论，[25]至今我们尚未看到与本文所讨论问题相关的成功判例。第三，此种行政附带民事诉讼的解决方案，无疑还将面临一个学理和实践的难解问题，即行政赔偿责任人与民事赔偿责任人之间如何负连带责任、不真正连带责任或补充
责任?!
在第三种“择一起诉”的方案中，如果认为受害人无论是选择登记机构还是选择登记申请人请求承担赔偿责任，其责任性质都是民事赔偿责任，都应适用民事诉讼程序，这种“不真正连带民事责任”的认识尚可自圆其说，但这存在是否符合立法本意、是否最有利于受害人利益保护的问题。而如果认为选择起诉登记机构或者登记申请人，其责任性质和诉讼程序也相应地有所差异，则同样存在行政赔偿责任主体与民事赔偿责任主体二者之间可否构成不真正连带责任的逻辑自洽问题。此外，这种主张还将会使受害人陷于如何选择的两难境地:如果选择登记机构索赔，胜诉后获赔的可能性大，但其可能获得的最高赔偿额不得超过“直接损失”的范围，且受害人自身的过失还可能成为减轻被告责任的抗辩事由;如果选择登记申请人索赔，其虽然可以对全部损失要求赔偿，但由于赔偿能力的原因，其最终往往得不到应有的赔偿。而如果认为受害人对获赔不足的部分可以另行起诉另一个责任人，则实际上等同于第一种方案。尤其是，在登记机构和登记申请人构成共同侵权、应承担连带责任的情况下，此种只能择一起诉的方案无法解决问题。
第四种可以“一并提起民事诉讼”的方案，是以登记申请人和登记机构都应承担民事侵权责任为前提的。如此，登记机构和登记申请人二者的责任，可以在同一个民事诉讼程序和同一个民事判决中一并解决;登记机构承担赔偿责任后，向造成登记错误的人提起的追偿之诉，同样亦应适用民事诉讼程序。此种解决方案在逻辑上和程序上不存在无法解决的问题，最值赞同。但其遇到的最大质疑和必须回答的问题可能是:登记机构的赔偿责任之性质可否被认定为民事责任?相关的法律依据是否充分、扎实?
注释:
[1]参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第188页;最高人民法院物权法研究小组编著:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第107页。
[2]梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿———条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第180页。
[3]参见前引[1]，王利明主编书，第187－189页。
[4]王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》，法律出版社2005年版，第60－63页。
[5]参见2002年1月的《物权法(征求意见稿)》第23条，2004年10月的《物权法(草案)》(二次审议稿)第26条，2005年7月的三次审议稿第24条，2005年10月的四次审议稿第23条，2006年8月的五次审议稿第21条。
[6]胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第63－64页;前引[1]，最高人民法院物权法研究小组编著书，第108－109页。
[7]前引[6]，胡康生主编书，第64页。
[8]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第167－171页;王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第143－147页。
[9]前引[1]，最高人民法院物权法研究小组编著书，第109－110页。
[10]奚晓明主编:《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第244、245、254页。
[11]有关讨论的观点综述，参见杨立新:《论不动产错误登记损害赔偿责任的性质》，载《当代法学》2010年第1期。
[12]参见王崇敏:《我国不动产登记制度若干问题探讨》，载《中国法学》2003年第2期;李明发:《论不动产登记错误的法律救济———以房产登记为重心》，载《法律科学》2005年第6期。
[13]参见梁慧星:《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期;王利明:《侵权责任法研究》(上)，中国人民大学出版社2010年版，第133页;马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第59页。
[14]如1999年《浙江省城市房屋产权产籍管理条例》第31条第1款规定:“房地产业行政主管部门工作人员，错发房屋权利证书或房屋权利证书登记内容有误的，房地产业行政主管部门应自发现之日起5日内予以改正。给权利人造成损失的，应依法承担民事责任。”
[15]例如，浙江省高级人民法院《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一［2009］3号)第1条明确规定此类民事案件包括“与错误登记有关的民事赔偿纠纷案件”。而这一地方法院的指导性意见，并非独创，其与最高人民法院《民事案件案由规定》(法发［2008］11号)的规定是一致的。
[16]例如，在2003年发生的深圳市规划国土局870万巨额行政赔偿案中，因登记申请人(抵押人)破产，原告只起诉登记机构要求国家赔偿。参见谭翊飞:《巨额国家赔偿案的启示———对一起行政违法案的思考》，载《学习月刊》2003年第9期。
[17]参见刘晓燕:《房地产错误登记引出行政赔偿案》，载《人民法院报》2009年11月11日第8版。
[18]本条规定与之前的送审稿中的规定有所变化。送审稿第11条的规定是:“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害的，应当承担赔偿责任;登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错及其在损害发生中所起的作用承担相应的赔偿责任。当事人请求一并解决前款涉及的民事赔偿问题的，可以一并审理。”据其说明，对于此类“混合侵权”情形的处理采用“一并审理”或者说“合并审理”、“行政附带民事诉讼”的解决方案，其依据是最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第61条的规定:“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”
[19]值得提及的是，2011年7月由最高人民法院民一庭起草的《关于适用物权法若干问题的解释(一)》(征求意见稿)第11条规定:“登记机构因登记错误给他人造成损害，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当受理。”2011年11月形成的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(民法学会讨论稿)第11条和第12条分别对提供虚假材料申请登记的赔偿和登记错误的赔偿之侵权诉讼问题作了规定，其中第12条拟规定:“因登记错误受到损害的人，以登记机构为被告，向人民法院提起侵权诉讼的，人民法院应予受理。在因申请登记的人与登记机构工作人员恶意串通造成登记错误的侵权诉讼中，人民法院可以将申请登记的人与登记机构列为共同被告。”当然，该两个稿子也同时列出了“另一种意见”:“人民法院应向当事人释明提起行政诉讼”;“登记错误赔偿责任的性质还有争议……涉及到登记制度的重大问题，目前以不做本条规定为宜。”可见，即使在最高人民法院内部对有关问题如何解决为妥，至今也仍存在争议。
[20]在笔者的调研中，不少同志持此主张，且这种主张也有相关判例。前引[19]刘晓燕文中所述的行政赔偿判例，受害人即是先在刑事附带民事诉讼中追究了登记申请人的民事责任，后又单独起诉登记机构要求赔偿。
[21]参见江必新:《论行政附带民事诉讼》，载《现代法学》1988年第2期;崔明霞:《试述行政附带民事诉》，载《中南财经政法大学学报》1992年第5期;马凤鸣、宋金林:《论行政附带民事诉讼制度》，载《人民司法》1997年第8期;苗久坤:《我国行政附带民事诉讼制度之展望》，载《当代法学》2003年第2期。前述最高人民法院行政审判庭拟定的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(送审稿)第11条中也明确地采此意见。
[22]前引[11]，杨立新文。
[23]参见前引[17]，刘晓燕文。
[24]值得提示和说明的是，受害人的过失虽可能成为疏于履行审查职责的登记机构的减责事由，但却不能成为故意提供虚假材料而造成错误登记的申请人(其行为通常构成诈骗犯罪)的减责事由。参见刘保玉:《盗赃与诈骗所及财物的善意取得和赔偿责任问题探讨———由一起骗卖房屋的纠纷案谈起》，载《判解研究》2009年第2期。
[25]参见翟晓红、吕利秋:《行政诉讼不应附带民事诉讼》，载《行政法学研究》1998年第2期;吴月:《关于行政附带民事诉讼的思考》，载《人民法院报》2000年11月30日第2版;何文燕、姜霞:《行政附带民事诉讼质疑》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期;张继荣:《行政附带民事诉讼必要性质疑》，载《河南教育学院学报》(哲学社会科学版)》2003年第1期。