我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗？
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
从我国《侵权责任法》的相关规定来看，其并未承认所谓违法阻却事由这一概念。理由在于：
第一，侵权法规定的各种免责事由，本质上都是加害人没有过错的情形。阻却违法事由的概念意味着，出现了法定的免责事由之后，就表明行为不具有违法性。在德国侵权法中，阻却违法事由所阻却的目标是违法性，而非过错。“如果加害人可以援用一项排除违法性的理由，则应当否定其行为的违法性，特别是正当防卫、合法的紧急避险、受害人对行为的同意以及代表正当利益，往往可以成为排除违法性的理由。”[55]但这显然不符合我国侵权法所规定的免责事由的立法宗旨。因为《侵权责任法》第三章的规定只是表明行为人没有过错，而不是表明行为人不违法。《侵权责任法》第三章都规定的是过错责任的免责和减轻责任事由。因此，也可以说都是排除了一般侵权责任中过错这一构成要件，从这一意义上来讲，它们都是排除过错的事由而非阻却违法的事由。例如，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《侵权责任法》第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”从这两个条款可以看出，在损害因受害人故意导致的情况下，造成损害的实际上是受害人自身的过错行为，而非行为人的过错行为，故而行为人不承担责任；在损害是受害人和行为人过错行为共同作用的结果的情况下，则由二者分担责任，从而表现为侵权人的减轻责任。
第二，侵权法上的免责事由不限于法律规定的情形。一些学者在解释阻却违法事由的概念时，认为出现法律规定的事由，才能阻却违法，导致行为人免责，如此才能够符合违法性要件设立的目的。例如，有学者认为，“阻却不法事由或正当化事由，是指行为虽然造成他人损害，但依法能够阻断或排除行为不法性的法定的客观事实”，[56]因此法定的免责事由出现，就可以否定违法性的构成。笔者认为，不能用违法性这一要件来解释违法阻却事由。违法阻却事由的概念本身是值得商榷的。这一概念最初来自于德国法，又称违法性阻却事由、排除违法性事由等。在我国与其同义语的有排除社会危害性的行为、排除犯罪性的行为和正当行为等称谓。在刑法中，由于奉行罪刑法定原则，各种免责事由也是由法律规定的。但是在民法中，就一般侵权行为即过错责任而言，法律上不可能将免除和减轻责任的事由全部法定化，这也是根本做不到的。尽管我国《侵权责任法》第三章规定了部分免责事由，包括受害人的故意、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等，但是这只是对实践中典型的免责事由的规定，而并未排除其他免责事由存在的可能性。相反，学理和司法实务普遍认同自助、意外事故、自甘风险等法律没有规定的免责事由。故而，在司法裁判中，如果侵害人确实可以证明其没有过错的情形，如证明其属于正当行使权利、从事正当的舆论监督等，则可以被免除责任。在我国司法实践中，甚至在侵害人格权的情形，出现了“公众人物”的概念，并认为，公众人物的人格权应当受到限制，从而作为免除责任的理由。由此表明，我们不能用违法阻却事由的概念来理解免责事由，并不是法律有规定时才能免责，如此是误解了侵权法的规定。
违法阻却的概念是以法律对免责事由有明确规定为前提的，也就是说符合了法律关于免责事由的规定，从而导致了免责。但事实上，从第三章的立法目的来看，如前所述，《侵权责任法》第三章并非对免责事由的完全列举，这就与违法阻却的概念存在背离。既然第三章列举的都是排除行为人过错的事由，这也就意味着所有能够证明行为人没有过错的事由，都可以作为一般侵权责任的免责事由来对待，这才是该章的立法本意。如果使用违法阻却事由的概念，反而限制了免责事由的范围。如果采用违法性概念将免责事由只限于法律规定的情形，将不利于对案件的正确处理。因为有些制度就会因为缺乏法律的规定而无法使用，这显然不符合第三章对免责事由采取的开放性立法的态度。
第三，侵权法上的免责事由包括了减轻责任的事由。违法阻却的概念只是限于免除责任，而我国《侵权责任法》第三章的规定也包括了减轻责任。我国《侵权责任法》的重要特点之一是，其常常将减轻和免除责任一并规定。一方面，法律对一些没有过错的情形究竟是免责还是减轻责任，采取了较为笼统的规定。例如，《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”该条中，法律只规定第三人的责任，没有规定被告是否应当减轻或免除责任。另一方面，法律对于符合免责事由的情况，也规定可以减轻责任。例如，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”由此可见，第三章关于责任的减轻和免除主要是围绕过错而展开的，并不是按照违法性要件的思路而构建的。因此，我国《侵权责任法》中的免责事由较之《德国民法典》中的违法阻却事由更为宽泛。德国学者一般认为，违法阻却事由并不包含减轻责任的事由，例如混合过错。[57]
应当承认，在严格责任的情况下，有关免责事由是由法律明确规定的，但这并不意味着法律就承认了违法阻却事由的概念。一方面，严格责任本身就以法律规定为前提，其本身就属于极为特殊的情形，不能把特殊情形作为一般规则来处理。另一方面，与过错责任不同，严格责任本身就不具有严格意义上的道德的可非难性。自然，以违法阻却来免除严格责任，在逻辑上也是难以成立的。此外，免责事由的确定，并不是必须通过承认违法行为的概念才能解决。在没有把违法行为作为免责要件对待的情况下，法律也可以规定免责事由。同时，应当看到，免责事由的存在主要是指行为人对损害的发生没有过错或与损害的发生没有因果关系，从而应使其被免除责任。所以，通过过错的概念就可以解释免责事由及其效力问题。
五、严格责任中也不存在违法性要件
考察我国《侵权责任法》是否采纳了违法性概念，还应当考虑严格责任中的违法性。有学者认为：
从瑞士侵权法改革的经验中虽然可以得出应当接受传统的纯粹结果违法的思想，该结果违法可以标记出被侵害的权利和法益，并且可以就整个侵权法、危险责任乃至因侵权所造成的不当得利规定一个整体方案。但另外一方面，他们并没有放弃行为违法的观点，因为行为违法反映了对加害人的责难性，所以，较之于结果违法，行为违法在本质上提供了较强的责任基础。[58]
因而，结果不法说可以用来解释严格责任。这就是说，在严格责任中，行为人虽然没有道德上的可非难性，但是，其侵害结果的存在也可以作为推定违法性存在的基础。
采纳违法性要件的学者认为，这有利于解释严格责任的适用。因为在严格责任的情形下，都是法律的特别规定，所以具有违法性。应该看到，根据我国《侵权责任法》第7条，严格责任只适用于法律明确规定的情形。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”此处使用了“损害”的概念而不是“侵害”的概念。之所以采纳“损害”的概念，表明在适用严格责任时，行为人的行为大多具有合法性，其活动甚至是对社会有益的。行为人并没有因过错而实施某种行为，其行为不具有可非难性和应受谴责性。从该条规定来看，其排除了违法性概念。所以，依照文义解释，将行为违法性作为侵权责任的构成要件缺乏依据。既然法律有特别的规定，那么在适用严格责任时不能只援引该法第7条的规定，还必须和法律上的特别规定结合起来，才能作为承担责任的依据。但是，这并不意味着，严格责任就是采纳了违法性的要件，因为，在严格责任情形下，归责的基础是危险而非过错，承担严格责任本身并不具有道德＿上的可非难性。所以，根本就不能使用“违法”这一概念来对之加以判断。否则，无异于宣称法律规定为严格责任的各种情形本身就是违法的。而恰恰相反，这些情形，如各种高度危险作业，正是法律所鼓励的新兴技术、产业。这种新技术、新方法、新工艺正是因为其技术上的新颖，从而蕴含着不可测的风险；即便尽到最大注意义务仍然无法避免损害的发生，但其对人类社会、经济发展的重要意义又使立法者无法对之加以禁止。故而，立法者在容忍此种行为、物件合法存在的同时，通过特别立法对其造成的损害科加严格责任，以救济受害人的损失。申言之，法律对严格责任的规定，恰恰是在承认该行为或者危险物的合法性而非违法性。所以，德国学者也认为，在严格责任中，不存在违法性要件。例如，德国著名学者Canaris认为，在今天，危险责任在“法律伦理上居于次要位置（rechtethisch unterlegen） ”，因为危险责任并不具有不法性。[59]德国法院也认为：在涉及危险责任的案件中，根本就不用考虑违法阻却事由的问题。[60]在这种情况下，过错已经替代了违法的概念。
严格责任仅仅适用于特殊情况，本身就表明它属于例外、特殊的情形，而不是普遍的情形。不能以这种例外规定来推导出普遍规则。即便承认在严格责任中可以用结果违法来解释，这也不意味着，违法性是普遍要件。因为严格责任毕竟是特殊情况，不能以特殊代替一般。如果认为在严格责任的情况下结果具有违法性，那么违法性的判断本身又是多重的。如此，反而使得该概念失去其统一性，使得法律体系的内在一致性受到怀疑。一方面，采纳违法性的概念，必须要明确、统一违法性的标准。不能一会儿是行为违法，一会儿又是结果违法。另一方面，所谓结果违法，无非就是损害的可救济性问题。这一情形，不仅在严格责任中可能出现，在过错责任中也经常出现。其本质上只是一个损害可救济性的问题，应当纳入损害来讨论。例如，正当竞争虽然造成了他人的损害，但仍然不承担责任。这其实表明的是此种损害本身不具有可救济性。如果将其纳入结果违法当中反而不能解释。葡萄牙学者Antunes Varela认为，理论学界有结果不法与行为不法两种判断加害行为不法性的学说，行为不法与结果不法采用了两种迥然不同的方法来确定行为的不法性，二者的区别源于我们对其的关注的重心不同，并由此可能会导致规范效果迥异。其进一步指出，结果不法对于行为本身无法作出是否具有不法性的判断，不法性是指加害行为具有不法性，是依照侵害行为本身来判断分析的，而不是单纯的按照行为所造成的损害结果来认定行为的不法性。[61]违法性的判断标准具有一定的弹性，判断方法宜采用行为不法说，而不是行为后果具有不法性。
尤其应当看到，在严格责任中，我国法律的有关规定明显排除了违法性的概念，从我国《侵权责任法》的相关规定来看，明显排除了违法性概念。具体表现在：
第一，《侵权责任法》第44条规定：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”在第三人行为造成缺陷的情况下，尽管产品的生产者和销售者没有过错，更谈不上违法性，也要承担责任。其原因就在于，产品责任是不以过错和违法性为前提的。运输者、仓储者的行为本身是完全没有违法的，但法律仍然明确要求其承担责任。
第二，《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”该条确立了严格责任原则。《民法通则》第124条规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该规定删除了《民法通则》关于“违反国家保护环境防止污染的规定”和“依法”承担侵权责任的表述，这表明，《侵权责任法》的立法意图在于，只要因排污行为造成了损害，就应当承担损害赔偿责任，而不论污染行为是否符合排污标准。事实上，排污行为是否“合标”主要是一个行政法上的概念，将影响到排污者的行政责任确立和额度问题。不合标排污将引起行政责任，而合标排污一般无须承担行政责任。但企业不承担行政责任并不意味着其不应当承担民事责任。因为，行政责任制度和民事责任制度所保护的对象存在根本差异，前者保护的是国家的行政管理秩序以及相应的公共利益，尤其是，行政法对排污标准的设定是出自社会经济发展、技术进步的角度来完成的，其着眼于全社会的整体利益，针对的是不特定的污染者。[62]《侵权责任法》第65条采严格责任原则，就使得符合排污标准排污导致损害的受害人仍然可以获得救济。
第三，《侵权责任法》第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该条最终确立了高度危险责任的一般条款。但是，在该条中不仅没有规定过错，更没有规定违法，这就表明，立法者明确表明其意图，即否定违法性要件。高度危险责任一般条款主要适用于高度危险责任。例如，深圳某游乐园的“太空迷航”娱乐项目设备突发故障，导致多人伤亡。在该案中，太空迷航设施并无轨道，不属于高速轨道运输工具，同时因为“太空迷航”是娱乐活动，而不是一种生产活动，也不宜纳入到高空作业的范畴。再如，广西某地曾发生热气球爆炸，导致多人伤亡。由于热气球不属于高空作业，因此这两个案子都不能适用《侵权责任法》第73条的规定，但可以适用高度危险责任一般条款的规定。从上述情形来看，在严格责任情形下，法律在尽可能避免违法性的表述，立法者在尽可能避免因违法性概念而产生的误解。
正是因为在一些适用严格责任的情形下，我国《侵权责任法》特别强调不考虑行为违法性要件，在此表明立法在严格责任中排斥了违法性要件。
六、结语
著名德国学者基尔克（Otto von Gierke）在批评德国物权行为理论时，曾有一句名言：“如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖，在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论对生活的强奸。”[63]这句话似乎也可以用来分析侵权法中的违法性理论。笔者认为，违法性理论是德国法的产物，也是德国语境下的产物，其用于解释德国法的相关规定具有一定的合理性和说服力。但是，鉴于我国《侵权责任法》已经明显排斥了这一概念，所以，照搬德国法的理论来解释中国的《侵权责任法》，未免有削足适履之嫌。我们不否认，运用此理论可以来解释个案中的个别现象，或者有一定的合理性，但以此来概括所有侵权责任的构成要件则既不符合现行立法的规定，也不符合司法实践的需要。从中国的现行立法来看，显然在过错责任中采纳了三要件说，将违法性要件排除在外，以过错的概念吸收了违法性的概念，这是笔者学习研读侵权法的点滴体会。
注释:
本文在写作过程中，许德风副教授、朱虎博士帮助提供了有关德文资料，提出修改意见，在此谨致谢意。
[1]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，页229。
[2]Rudolf Jhering，Das Schuldmoment im Roemischen Pnvatrecht，Giessen，1867，S. 5.
[3]von Jhering，Das Schuldmoment im Roemischen Privatrecht，S. 6 f.
[4]参见李承亮：“侵权责任的违法性要件及其类型化”，《清华法学》2010年第5期，页79。
[5]Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，4. Auflage，Carl Heymanns Verlag KG，Kö1n，2002，S. 39
[6]参见李昊：《交易安全义务论—德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，页254。
[7]参见（英）约翰•格雷：《法律人拉丁语手册》，张利宾译，法律出版社2009年版，页49。
[8]See Christian Von Bar，Principles of European Law-Non-Contractual Liability Arising out of DamageCaused to Another，European Law Publishers& Bruylant 2009，p. 243.
[9]Ibid，p. 244.
[10] Vgl. Brüggemeier，Deliktsrecht，Nomos Verlagsgesellschaft，Baden-Baden，1986，S. 85.
[11] 参见（奥）H．考茨欧主编：《侵权法的统一•违法性》，张家勇译，法律出版2009年版，页170-171。
[12] MünchKomm—Wagner，§823，Rn. 6
[13]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，页216。
[14]参见程啸：《侵权责任法总论》，中国人民大学出版社2008年版，页297。
[15]王泽鉴，见前注[13]，页229。
[16]参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，页141。
[17]王泽鉴，见前注[13]，页218。
[18] MunchKomm—Wagner，§823，Aufl. 4，C. H. Beck， 2004，Rn. 2.
[19]程啸，见前注[14]，页297。
[20] Vgl. Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts， Bd. II：Besonderer Teil， Halbband. 2，13. Auflage， C. H. Beck， München， 1994，S. 351.
[21] MünchKomm—Wagner， §823， Aufl. 4， C. H. Beck， 2004， Rn. 2；也请参见王泽鉴，见前注[13]，页218。
[22]（德）Ernst von Caemmerer:“侵权行为法的变迁（上）”，李静译，载《中德私法研究》2007年第3卷，页76。
[23]参见王胜明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞解读》，中国法制出版社2010年版，页10。
[24]参见扈纪华、石宏：“侵权责任法立法情况介绍”，《人民司法（应用）》2010年3月，页8。
[25]同上注，页8。
[26]同上注，页8。
[27]参见《最高人民法院公报》1990年第3期。
[28]例如，《日本民法典》最初在第709条中，仅使用了“侵害权利”的表述，后来，2004年修改民法时，增加规定了“受法律保护的利益”，但是，在实践中，对权利和利益之间的界限，也存在不少争议。通常，哪些利益受到保护，是通过判例来解释的。
[29]考茨欧，见前注[11]，页14。
[30]参见李昊：“德国侵权行为违法性理论的变迁”，载田士永等编：《中德私法研究》2007年第3期，页12—13。
[31] B. S. Marksinis， A Comparative Introduction to the German Law of Torts， Clarendon Press Oxford（led1994），p. 69.
[32] André Tunc: International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck，Tuebingen），1975，pp. 15—17.
[33]参见王千维：“民事损害赔偿法上‘违法性’问题初探（上）”，《政大法学评论》第66期。
[34] Jean Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law，Vol. 4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck，Tuebingen），1975，p. 16.
[35]程啸：“侵权法中‘违法性’概念的产生原因”，《法律科学》（西北政法学院学报）2004年第1期。
[36]（德）克里斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，页282。
[37]程啸，见前注[35]，页46—47。
[38]（德）克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上册），张新宝译，法律出版社2001年版，页40。
[39]同上注。
[40]李承亮，见前注[4]，页75 、90
[41]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第2期。
[42]张新宝:《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，页57。
[43]史尚宽：《债法总论》，台北自版1957年版，页102
[44] Vgl. Fikentscher， Schuldrecht， Aufl. 9，Walter de Gruyter， Berlin， 1997，S. 289.
[45]（德）克默雷尔：“侵权行为法的变迁（上）”，李静译，载《中德私法研究》第3卷，北京大学出版社2007年版，页90。
[46] Hoge Read 31．Jan. 1919W．1919. NO 10365.
[47] Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law， Vol. 4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act， J. C. B. Mohr（Paul Siebeck，Tuebingen），1975，p. 17.
[48] Koetz／Wagner，Deliktsrecht，10. Aufl.，Luchterhand，2005，S. 49.
[49] Christian von Bar， Konturen des Delikskonzeptes der Study Group on European Civil Code-Em Werk-stattbericht，ZeuP 2001，520f.
[50]李昊，见前注[30]，页9。
[51]Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，2 Aufl.，Carl Heymanns Verlag KG，Koeln， 1996，S. 163
[52]参见（德）福克斯：《侵权行为法》，齐晓坤译，法律出版社2006年版，页85。
[53]参见王千维，见前注[33]，页14。
[54]Kötz—Wagner， Deliktsrecht， Auf. 10， 2006， S. 45.
[55]福克斯，见前注[52]，页85—86。
[56]唐晓晴、吕冬艳：“《东亚侵权示范法》澳门法域报告：行为与违法性”，东亚侵权法学会：《＜东亚侵权示范法＞法域报告》，2010年8月，页336。
[57] Vgl. Fikentscher， Schuldrecht， Aufl. 9，Walter de Gruyter， Berlin， 1997，S. 318.
[58]Koziol， Rechtswidrigkeit， bewegliches System und Rechtsangleichung; ders.，Unification of Tort Law:Wrongfulness， S. 131，Wagner， Gemeineuropaeisches Deliktsrecht， Ⅲ. 3；Jansen， Auf dem Weg zu einem euro-paeischen Haftungsrecht， S. 39 f.
[59] Canaris，Die Gefährdungshaftung im Licht de neueren Rechtsentwicklung，S. 16.
[60] BGHZ, 24, 21, 26.
[61] Joǎo de Matos Antunes Varela，债法总论，第1卷，第10版，唐晓晴译，未出版，页380。
[62]参见竺效：《生态损害的社会化填补法理研究》，中国政法大学出版社2007年版。页70—71。
[63]基尔克：《民法典的起草和德国民法》，转引自（德）茨威格特、克茨：“‘抽象物权契约’理论—德意志法系的特征”，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第2期。