缔约过失责任的理论逻辑与实证注解

关键词: 缔约过失责任 先合同义务 信赖利益损失 理论基础 实证分析

内容提要: 缔约过失责任是大陆法系国家普遍确立的一项制度。该项制度的确立有其内在的理论逻辑。一方面其生成于宏观社会意识形态，另一方面其滋生于微观“法权”衡平意识。该制度在法制实践中尚需科学界定和注解，其中包括构成要件、法律后果、责任承担方式及范围等。
 
 
    自 1861 年德国学者耶林创设缔约过失责任制度以来，学者对其意见分歧一直较大，有认为其是“一个法学家秉其分析天才，受其正义感的驱使与强烈社会认知能力的指引，对特定生活事实的法律判断获致一个崭新的理论”，乃是一个伟大的法学上的发现; 有认为此种制度纯属学者专凭己意的推论，解释资料并非基于客观的内容[1]; 有认为完全可以依照侵权行为法之原理对缔约过程中发生的关系予以调整，而没有必要通过特别立法规定特别保护义务来加以处理（注：此为德国民法学家 Dieter Medicus 受德国联邦司法部长委托就是否建议于民法中将缔约上过失法理予以规范化及增设关于先契约权利义务之新规定所作鉴定意见中的观点。参见刘春堂: 《民商法论集》( 二) ，三民书局1990 年版，第48 页。）。一些国家的立法中也有或明确或模糊的相关规定（注：《葡萄牙民法典》第 227 条 I; 《希腊民法典》第 197、198 条; 《意大利民法典》第 1337、1338、1398 条; 《以色列一般合同法》第 12 条。），直至 2002 年 1 月 1 日实施的《德国债法现代化法》第 241 条第 2 款、第 311条第 2 款明确规定了合同开始谈判及类似的交易关系中的照顾对方权利、法益和利益的义务，作为缔约过失责任肇始国的德国也在立法中明确肯定了此种责任[2]。我国学界通说认为《合同法》第 42、43条对缔约过失责任作了专门规定。笔者认为，作为一种介于意思自治与法定调整法域之间的法律制度，尚需在理论逻辑上进一步阐释，在实证规制方面进一步解释与限定。
    一、缔约过失责任质的规定性
    ( 一) 缔约过失责任的概念辨析
    关于缔约过失责任的概念，学者们见解不一。梅仲协认为，当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负契约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损失者，得请求相对人赔偿其消极利益[3]。刘得宽认为，缔约上的过失责任，指在契约的缔结交涉开始之后，虽然未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生赖以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由对对方负损害赔偿义务[4]。王泽鉴认为，于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则( 而非依侵权行为) 负责[5]。王利明、崔建远认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任[6]。王利明还指出，所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违反依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担的民事责任[7]。
    笔者认为，要准确理解缔约过失责任的概念，关键是要明确界定缔约过失责任与先合同义务的关系。这其中涉及两个问题，即起始点与终止点。
    关于缔约过失责任的起始点，学者一般认为从双方为缔约而开始接触磋商之际算起。然而，对于怎样确定具体的开始接触磋商的时间点，学者意见分歧较大。如某人入商场开门之际被掉落的门玻璃划伤，其是否可要求商场承担缔约过失责任。有学者认为双方未进入实际接触磋商阶段，故商场不负先合同义务，自然不构成缔约过失责任。即使某人已进入商场，因路滑摔倒或商场悬挂的物品掉下被砸致伤，亦不构成先合同义务的违反进而不应承担缔约过失责任[8]。另有学者认为此情况商场负先合同义务，违反之自然应承担缔约过失责任[9]。笔者认为两种观点都失于绝对。依前种观点，购物时实际的接触磋商阶段的时间必将大大缩短。且如受害人只能提起侵权损害赔偿必然要在举证、诉讼时效方面承受一定的负担，这无疑不利于充分保护他的合法权益。而依后种观点，受害人无疑得到充分的保障，但亦于无形之中给商场以过重的负担。故笔者认为，缔约过失责任的起始点应视具体情况，依公平诚信原则加以确定。在上述情况下，受害人正进入或已进入商场可支配领域，无疑和商场之间已发生一定的不同于一般关系的特殊关系，这与某人在商场楼下行走被掉落的商场的窗玻璃划伤明显不同。故应先推定受害人具有购物意图，从而和商场已进入为缔约而接触磋商阶段，商场应负先合同义务，违反之自应承担缔约过失责任。当然，这并不否认商场可以提出反证推翻此推定，从而否定先合同义务的存在，自然也就没有缔约过失责任构成的可能，这样才是对双方权利义务关系的合理安排。同时，我们必须看到，作为缔约过失责任理论发源地德国的司法判案也经历了从要求具备顾客请求展示商品所形成之类似关系的要件到以可能的购买者身份进入交易场所这样一个过程[10]，甚至认为不应当受到保护的只是那些为实施犯罪行为而逗留于营业场所的人[11]。德国制度的转变及内含的价值取向是很值得我们深思的。
    关于缔约过失责任的终止点，学者亦见解各异。有学者认为终止于合同成立 ，有学者认为终止于合同生效[12]。关于此问题，笔者认为有两点须预先明确: 其一，缔约过失责任构成与否，与合同缔结与否无直接联系，即合同缔结与否对是否构成缔约过失责任没有影响[13]，此点后文将有详论。其二，只有合同已缔结，讨论缔约过失责任的终止点才有意义。正是由于合同已成立但尚未生效情况的存在，才导致前述两种观点的出现，分歧的根结点即在于针对此种情况，当事人违反的是先合同义务还是合同义务，自然承担的法律责任也有所不同。很明显，他们之间的根本区别在于合同是否有效存在[14]。对于合同有效存在后一方当事人的加害行为，另一方当事人自然依合同义务及责任向其提起各种请求。惟何谓合同有效存在? 成立，亦或生效? 如合同成立前因过失未告知须审批而未能审批致已成立合同无效从而造成对方当事人损失，与双方均知合同须审批亦均信能够审批，但合同成立后因审批条件发生变化而未能审批致合同无效，一方因过失未告知对方此变化导致对方损失，两种情况中违反的义务的性质有何不同? 须承担的法律后果又有何不同? 而合同成立后审批前，当事人因过失未能审批与故意不审批又有何区别? 关于此问题，有学者认为，契约是先于法律存在的制度，乃当事人透过自我约束为自我决定之行为，当事人因契约的缔结而自我约束，常无待法律承认其效力。契约拘束力不是只有当契约有效时才发生，法律行为即使生效要件未备，亦非当然无效。进而认为法律行为成立与生效要件是概念法学全盛时期的产物，时至今日有对其形成的必要性与合目的性进行重新检讨的必要[15]。关于合同有效存在的认定，笔者倾向于合同成立说，即先合同义务的终止点为合同的成立。因为合同成立后，在不违反法律强行性规定的情况下，当事人之间产生基于合同的约束关系，自然互负因合同而产生的一系列义务，包括主义务、从义务、附随义务等。至于前述合同成立后各种违反义务的具体形态及其法律后果，应让诸违约责任制度加以解决。
    ( 二) 缔约过失责任的特质
    侵权责任和合同责任是民事法律领域中两种最基本的责任形式。各种民事责任基于不同的实际情况产生，因此它们在具体的制度设计方面存在程度不同的差异。为了准确把握缔约过失责任，笔者试图对缔约过失责任与侵权责任及合同责任间的几个有争议的问题发表浅见。
    关于缔约过失责任与侵权责任，有两种不同的处理方式。其一，是沿着大陆法一贯的思路进行的，他们严格区分一般注意义务和合同义务，进而严格区分侵权责任和合同责任。如在加害给付情形，有学者区分合同责任和侵权责任，依前者受害人可要求履行利益的损害，依后者受害人可要求履行利益以外的其他损害，如人身利益损害和其他利益损害，但两者一定要保持清楚的界限，至于因恪守此一规则而使受害人遭受不公时，司法审判人员只能依公平原则而要求加害人对受害人予以适当赔偿[16]。具体在缔约接触磋商过程中发生的侵害人身等权利的情况，如出卖人交付商品时不慎致商品掉下砸伤买受人，该学者认为此时并不构成缔约过失责任，受害人只能依侵权责任要求加害人赔偿其身体健康权以及所有权受到侵害的实际损失以及精神损害[17]。并认为，“采用侵权责任，对受害人的保护更为有利”[8]。其二，依本文一贯观点，当事人互负的义务随相互间关系的变化而有所变化，但先合同义务的存在并不否定一般义务的存在。故一方当事人的缔约过失行为可能违反两个义务，如前举买受人被商品砸伤一例，出卖人的行为同时违反一般义务和先合同义务中的保护义务，同时构成侵权责任和缔约过失责任，自然也就构成责任竞合。这样，在侵权责任之外，赋予受害人另一种请求权依据，即缔约过失责任。而且，学界通说认为，缔约过失责任在举证责任、诉讼时效等方面具有侵权责任不可比拟的优势。这更有利于保护受害人的合法权益。前种观点的根据大概在于，依侵权责任受害人可以要求范围更广的损害赔偿。然而，本文认为这应求诸于缔约过失责任赔偿制度的完善。而且，依据何种责任形式请求赔偿，完全应由受害人自己决定。
    关于缔约过失责任与合同责任的区别，首先一个问题就是，合同的有效存在是否影响缔约过失责任的构成，换言之，合同有效存在后，当事人是否就不能再依缔约过失责任进行请求。有学者认为，只有合同未有效存在时才发生缔约过失责任[18]。对此，笔者不能认同。先合同义务的复杂性决定了违反其而产生的缔约过失责任并不必然以合同未有效存在为前提。如去商场购物被货架砸倒致伤，购物合同成立，是否受害人就不能请求赔偿了，或者只能依侵权责任请求赔偿，而这可能将发生前述不利于保护受害人的情形。再如购买楼房时，购房合同成立，但广告条款未订入合同，购房者受有损害却不能依合同请求。而依前种观点，又不能依缔约过失责任请求，受害人的利益怎样得到保护（注：须注意的是，2003 年 6 月 1 日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 3 条规定，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。该解释将出卖人的允诺视为合同内容从而给予合同上的保护，似乎加强了对购房者的保护。但其适用却要受到允诺事项的范围( 开发规划范围内) 、具体确定、重大等条件的限制，至于其在司法实践中的适用状况亦有待观察。）? 可见，缔约过失责任是否构成，应视缔约之际当事人的行为是否违反先合同义务而定，而不应取决于合同是否有效存在。综观各国立法例，均未以“合同不成立或无效”为缔约过失责任的要件，1940 年《希腊民法典》第 198 条更是明确规定，即使合同未成立，亦然。其反推意思自然是合同成立不影响缔约过失责任的构成。德国、日本的司法判例已把缔约过失责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况，其理论学说也有主张将缔约过失责任适用于有效成立的合同领域[19]。
    既然合同有效存在后，亦可能存在缔约过失责任，怎样处理缔约过失责任和合同责任的关系? 本文认为，一方面我们要注意区分缔约过失行为和违约行为，如去商场购物被货架砸倒致伤的情况，合同的有效成立及正常履行或者在履约过程中有违约行为，都并不妨碍缔约过失责任的成立。另一方面，在缔约过失行为持续至合同成立后而可能同时构成缔约过失责任和违约责任时，应允许受害人选择主张何种责任形式。如在德国，出卖人在合同缔结前的说明未涉及标的物特质或瑕疵时，买受人可主张瑕疵担保责任或缔约过失责任。
    二、缔约过失责任制度的理论逻辑
    为什么各国立法者不约而同地对缔约过失责任制度加以特别关注，在笔者看来，这绝不是某一国立法者的任性，而是因为缔约过失责任制度有着自己深厚的法理基础。
    ( 一) 早期合同制度的理论逻辑
    詹姆斯·戈德雷教授认为，在 16 世纪和 17 世纪早期，一小群聚集在西班牙的神学家和法学家，自觉地试图以亚里士多德和托马斯·阿奎那的道德哲学注释罗马法文献，建立了一个学说体系，使合同法首次成为一个系统的理论整体[20]。希腊哲学以多种方式影响了罗马法。然而，罗马法学家更热衷于具体原则，他们有具体的合同，每一种合同都有特别制定的具体规则，但他们对找寻终极原理则不太感兴趣，他们并不试图以任何一般性的或系统的方式去解释这些合同为何有现在这样的规则，或者所有合同具有的共同特征是什么[20]。如盖尤斯在对合同的一般性的评论中没有提到允诺，更别说忠诚的德性了。他提到了同意，但仅仅是将其作为某种具体类型合同的有效条件。所以，罗马人没有合同理论或一般性的合同法。中世纪神学法学家托马斯·阿奎那通过研究亚里士多德的哲学理论，说明亚里士多德的原理不仅可以用于思考德性，而且可以用于思考道德律[20]。他认为，通过合同中的允诺，允诺人确立了他与另一个人之间的关系。托马斯不仅解释了信守诺言为什么是有德性的，而且解释了在什么时候应该信守诺言，通过这样做，他超越了亚里士多德关于德性的讨论，并描述了一个道德律，即规范守诺行为的“自然法”。托马斯说，“所有的允诺根据自然法都是有约束力的”[20]。为了确定什么时候一项允诺根据自然法是有约束力的，托马斯首先解释了什么是允诺。他通过界定允诺所追求的目的来为允诺下定义。它们允许作出一项指令，一个人的行为据此指向另一个人的利益。就此而言，它们类似于命令。但是根据命令，一个人要求另一个人为他谋事，而根据允诺，则首先是他为另一个人而有所为。因此，一项允诺就像他为自己制定的法律[20]。他认为，诺言作为忠诚和诚实的事物而有约束力[20]。
    后期经院哲学家详细阐述了托马斯关于信守诺言的自然法，去解释一个合同何时具有约束力。他们围绕亚里士多德所描述的三种德性建立他们的合同理论: 信守诺言、交换正义和慷慨。他们的合同法理论建立在亚里士多德的一系列思想的基础之上，合同的约束力以及合同成立的条件依据亚里士多德关于信守诺言、慷慨和正义的德性思想加以解释。一直到 17 世纪中期，霍布斯还抱怨“所有基督教世界各大学哲学学派”都追随亚里士多德[20]。在该世纪结束时，尽管亚里士多德的学说失去了对大学课程的控制，合同法失去了它的哲学根基。不过，在 19 世纪以前，合同理论并未发生一般且系统的重构。
    ( 二) 缔约过失责任生成的社会意识形态
    作为社会关系的调节器，法律对社会关系调整的范围、程度及方式不可避免地要深深打上历史条件、时代特点的烙印。换言之，一种社会关系是否纳入法律调整的范围以及法律对其进行调整的程度、标准及后果，在很大程度上是由特定社会历史阶段的物质条件及由其决定的公平观念所决定的。在欧洲大陆，封建主义的束缚、政治和宗教被 18 世纪和 19 世纪的自由主义所打破，个人自治被给予极高的评价: 每个人都必须自由地选择他所希望的生活条件，国家必须相应地尊重这种自由。其中自然包括订立合同的自由，即自由决定是否订立合同，而如果订立合同，可自由决定订立什么样的合同条款。此时，法律若违背当事人的意志强制使其缔结合同或在没有合同的情况下令其承担类似合同上的义务自然有违通行的公平观念。历史发展至现代社会，针对合同当事人经济实力相差悬殊、谈判能力严重失衡的生活现实，人们不得不提出这样的问题: 在现代生活的条件下，将合同自由置于法律制度的中心仍然是正确的吗[21]? 通行的公平观念发生了变化，人们要求法律进入过去被认为纯粹属于个人自治的领域并予以干预的呼声越来越高。法律在深度和广度两个方向对社会私关系领域的渗透得到迅猛的发展，如德国判例学说认为，纵无缔约行为及契约上之意思，亦得直接由客观的社会关连产生法律关系及债之关系[1]。在英美法，亦经历了同样的过程。英美法古典合同规则正像其法律习语所言，“保持距离”( keep at arms＇length) ，即每一方当事人都要自力更生，照顾好自己的利益。这意味着，只有在当事人之间存在明确的合同关系时，法律才会以区别于一般的方式介入，否则法律不会予以特别的关注。直至现代社会，针对缔约谈判过程中当事人间的关系不同于普通的陌生人之间的关系的事实，许多判例一改过去的自由放任的做法，认为谈判中的当事人彼此也有义务，进而承认了因一方当事人的行为导致的另一方当事人的不利信赖可以成为权源的一般原则，由此产生了法院制造的合同，即施加给那些正在或已经进行协商( 在广义上) 但仍未达成实质性的协议或合同的当事人[22]。
    可见，随着人类社会向前的不断发展，不同的历史阶段，社会物质生活条件有所不同，由此决定人们普遍的公平、正义观念也有所不同。而正义概念关系到权利、要求和义务，它与法律观念有着紧密的联系。换言之，正义是一种高级的法，是法律应与其相协调的标准。“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆”[23]。具体来讲，在突破封建主义束缚、自由主义盛行的时期，法律被要求不得对人们的缔约自由等作过多的干预; 而在重具体人格而非抽象人格的平等、“权利社会化”、“福利国家”观念得以产生并不断加强的现代社会，实质正义要求法律抛弃旧的思维而对社会生活关系进行实质性的、切实的调整。此时，在某些特殊领域，法律可能并不十分关注当事人的主观意志，而直接基于当事人间的客观关系，依据社会生活条件决定的通行的公平正义观念，强制使当事人承担某些法律义务。正如美国学者施瓦茨所言，“社会开始根据某种关系，而非根据自由意志组织起来。法律愈来愈倾向于以各种利害关系和义务为基础，而不是以孤立的个人及权利为基础”[24]。缔约过失责任制度正是产生于社会对私人领域干预不断拓展的社会公众意识形态之下。
    ( 三) 缔约过失责任生成的“法权”意识
    “无义务，无责任”[14]，缔约过失责任的产生以先合同义务的存在为前提。法律世界中，义务即必须为某种行为，包括作为和不作为。对于义务人来说，义务意味着某种不利益，所以法律使某人承担某种义务，应是慎之又慎。对于义务的产生，不同的视角必定会有不同的结论。然而笔者认为，考察此问题的一个十分重要的角度是要注意当事人之间具有法律意义的关系作为他们相互承担法律义务的客观依据，对于法律义务的存在及其内容的决定性意义。举例说明，毫不相干的陌生人之间只须负不得非法侵害他人人身、财产的一般消极不作为义务，因为他们之间并不存在具有特殊意义的法律关系。而一旦两人缔结某种法律合同，有效的合同法律关系的存在决定了两人相互间负有根据合同产生的某些特殊法律义务。若两人结为夫妻，婚姻法律关系的存在又决定了他们相互间负有另外一些法律义务。可见，随着人们之间具有法律意义关系的变化，或从一般关系到特殊法律关系，或从特殊法律关系到一般关系，他们之间的法律义务也随之变化，或从一般义务到特殊法律义务，或从特殊法律义务到一般义务。
    就此问题，有三点需加以说明: 第一，人们之间具法律意义的关系是一个动态的、发展的过程，这也就决定了他们之间的法律义务也是动态的、发展的。在这种关系发展的不同阶段，法律义务的性质及其具体内容必然也是不同的。第二，在从一般关系向特殊法律关系发展的不同阶段，后阶段中的法律义务只是比前阶段中的法律义务具备了一些特殊的质的规定性，但并不能否定前阶段法律义务的存在，除非当事人有约定，但以此约定不违反法律、公平诚信原则为前提。第三，不同法律阶段中的法律义务，其产生的依据亦是不同的，有依当事人约定者，有依法律直接规定者，有依公平诚信原则产生者。在现代私法自治社会中，当事人约定应受到应有的尊重，但其也有弊端，或疏于约定，或违法约定。此时，就需要后两者对其进行补充、矫正。我们要看到，法律规定当事人承担一定的法律义务的基准之一就是公平诚信原则，而且公平诚信已上升为私法的一项基本原则，但公平诚信原则一般是在法律没有明确规定情况下的救济途径，在建设法治国家的过程中，通过法律做出明确规定则具有更为重要的意义。
    具体到合同关系而言，当事人从毫不相干，到为缔结合同而开始接触磋商，再到合同成立、生效，直到合同履行、合同关系结束，双方经历了不同的法律关系状态，相互承担的法律义务自然也就应有所不同。在双方为缔约进入接触磋商阶段，他们之间的关系既不同于未开始接触磋商的一般关系，也不同于合同已缔结时的合同关系。在这一阶段，当事人之间产生了一定的信赖，相信对方不会给自己的人身和财产造成损害，相信对方会如实地告知关于合同必要的信息，相信对方会真诚地促成合同的订立。这种信赖关系比在一般关系中更为密切，任何一方不注意都更容易给对方造成损失[25]。此时若一方因可归责于自己的行为致对方合理的信赖落空，便产生边沁所言的“失望之苦”[26]，即希望得到某一享受并预料颇有把握如愿，但突然间料想化作泡影，由此带来的痛苦。这时法律会依据某种原因将其纳入自己的调整范围，结果就是先合同义务的产生，即为缔约而接触磋商的当事人间负有的较一般义务程度更高的法律义务。这种义务对于保护受害人的合法权益，维护公平诚信的交易秩序具有十分重要的意义。法律设定此种义务的基础就在于当事人为缔约而开始接触磋商所形成的特殊的关系，依据即是公平诚信原则。同时，根据损害预防优势原则，引起信赖者，比信赖者更能防止损害的发生[27]，自应承担赔偿损害的法律责任。总之，笔者认为，“高等级信赖”对应高等级法律责任就是缔约过失责任生成的“法权”意识。
    三、缔约过失责任的实证注解
    ( 一) 缔约过失责任的构成要件
    既然法定调整方式，缔约过失责任自然要求满足一定的构成要件，如加害人的行为能力和责任能力、加害人的行为与被害人的损失之间具有相当因果关系。为更加准确把握缔约过失责任，笔者省去一般构成要件，本文仅限于对缔约过失责任的特殊要件进行探讨。
    1． 一方因过失而违反先合同义务
    承担缔约过失责任以违反先合同义务为前提，如前所述，先合同义务的产生及其内容依当事人间的特殊关系而定。当事人间关系的复杂性决定了先合同义务内容的复杂性，本文只能以抽象的方式对其内容作一般性的概括。按不同标准对其加以分类，无疑是确定先合同义务的较好办法。
    根据先合同义务所保护对象的不同可将其作如下分类[28]: ( 1) 保护对方人身、财产权利免受损害的义务。任何人均负有不得非法侵害他人人身、财产权利的义务，违反之将负侵权责任。在为缔约而接触磋商的过程中，由双方间特殊关系所决定，一方当事人的人身、财产很容易遭受损害，前者如去商场购物被货架砸倒致伤，后者如去饭店就餐因服务员过失将污油洒在新穿之衣所致损失，此类损失实为与合同无直接关系的利益损失，但双方为缔约而接触磋商的关系实不同于一般关系，当事人一方理应给对方人身、财产以更高的注意义务，即先合同义务，违反的结果必将是不同于一般侵权责任的缔约过失责任。( 2) 避免对方订立“不当”合同的义务。这并不是说当事人不可以利用合同获得利益，而是指缔约接触磋商之际，当事人必须对对方合理期待的一些关于合同标的物等特殊情况的信息作如实的告知，不能隐瞒更不能虚假告知进行欺诈。这并不限于对方明确要求提供的信息，在一方的期待与另一方的获利目的之间，应依公平诚信原则确定须告知的信息。此种分类在我国较突出的问题是虚夸不实广告充斥，如楼房买卖过程中广告里天花乱坠，订立合同后发现差距很大，而合同中又未列明广告中的描述、承诺等，致使购房者受到损害却无法得到赔偿。( 3) 保护对方免受因合同不成立或不生效所致损害的义务。当事人为达个人所需开始缔约接触磋商是人类正常生活之一部分，合同有效缔结固然可喜，但因各种原因致合同不能有效缔结亦属正常。不能强求缔结合同，否则有违意思自治原则。当事人在此过程中遭受的损失，亦应依据“自承损失之原则”[29]而由自己负担。但一方当事人因自己行为导致对方产生合同会有效缔结的合理信赖，对因合同未有效缔结给对方造成的损失自应予以赔偿。故当事人于缔约接触磋商过程中须负担不让对方产生这种会招致损害的“合理信赖”的义务，如告知对方合同成立后须经审批方能生效、不得声称自己享有并不存在的代理权等。
    根据先合同义务的具体形态又可将其分为如下几类: ( 1) 告知义务。具体表现为关于合同标的物的瑕疵、使用方法、特别危险等的告知义务，关于当事人履约能力、信用状况等的告知义务，关于已成立合同的生效尚需其他条件的告知义务，等等。( 2) 保护义务。即保护对方当事人的人身、财产权利在缔约接触磋商过程中免受损害的义务。( 3) 保密义务。即对在缔约接触磋商过程中获得的对方的技术、商业秘密等信息，不得不正当使用亦不得向第三方泄露的义务。( 4) 不得欺诈义务。包括不得发布虚假广告、提供虚假信息的义务，不得无缔约意图而恶意进行磋商的义务等。需要注意的是，英国法中将当事人的陈述分为事实的陈述与意见或意图的陈述( representation of opinion or inten-tion)[30]。如系后者，并不构成对方当事人提起诉讼的正当理由。如房地产开发商称其楼盘为“最适合居住的场所”，即为典型的意见性陈述。主张意见性陈述须满足一定的前提: 陈述不会影响任何有理性的人; 作出陈述的人是善意的，除非对方当事人知道事实真相。总的来讲，英国法院不愿意接受陈述仅仅是一种意见这种主张。( 5) 其他依公平诚信原则应负的义务。
    对于缔约过失责任中当事人的过失，尽管有学者将其称为“缔约上的过失之内核”[31]，但理论界对于此问题却颇少关注，学者的论述大都只是寥寥数语。有学者认为，缔约当事人具有过失，乃缔约过失最重要的特征。这种过失实际上是一种客观的过失，其判断标准是行为人的行为是否违反了某种行为标准，此种情况下的过失表现在行为人违反了依据诚信原则所产生的义务。进而明确提出，缔约过失责任中的过失就是指违反了诚信原则[32]。对此又有学者明确提出，要区分违反诚实信用原则和有可归责事由，前者是指违反先合同义务，乃违法性问题; 后者则为故意或过失的问题[33]。造成以上分歧的根源在于对过错的本质究为主观的还是客观的，理解不同，由此对过错与不法的关系及过错的判断标准，观点也不一致。对此，有学者指出，我国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础上，“过错的实质是行为的不可原宥性，这种不可原宥是一种社会评价，而这种评价所针对的是行为的本质和核心———意志，而意志是通过行为人的外部活动表现出来的”[34]。有学者认为，缔约过失责任是“接近于无过失责任之责任”[35]，对此笔者不敢苟同。因为无过失责任的一个重要法律特征即是不考虑双方当事人的过错[36]，而在缔约过失责任中，受害人的过错会影响到加害人是否承担责任以及承担责任的范围。所以缔约过失责任是过错责任，但在实践操作中应适用过错推定原则。这一方面源于当事人间关系的特殊性，不同于无任何特殊关系的陌生人间的一般关系，采用过错推定对保护受害人更为有利; 另一方面依证明责任分配的危险领域说，当损害原因处于债务人或加害方控制的危险领域时，证明责任要发生转移，即应当由债务人或加害方对故意或过失的不存在承担证明责任[37]。
    如前所述，当事人间关系的复杂性决定了相互间所负注意义务的复杂性，当事人违反先合同义务的具体形态是多种多样的，这也就决定了构成不同的缔约过失责任的过错必然是多种多样的，如缔约之际因过失致货物砸伤顾客与无缔约意图而恶意进行磋商，两种缔约过失责任所要求的过错要件明显是不同的。所以，实践操作中对过错进行认定，从而追究缔约过失责任时，应当根据违反先合同义务的具体表现形式，基于当时的特殊情况而作具体分析。正如学者所言，“判断行为人是否有过失，必须以行为人是否应当注意，能够注意却未注意作为依据。由于时间、地点、条件不同，客观环境不断发展变化，人们应当注意和能够注意的标准也在不断变化。所以应当注意和能够注意的标准，也应当以时间、地点、条件为转移”[38]。我国台湾地区“民法债编”修正时所增订之第 245 条之一即对不同的缔约过失责任规定了不同的过错要件，我国《合同法》第 42 条也有“恶意”、“故意”的规定，而第 43 条对保密义务的违反则未作同样要求。
    2． 一方因他方违反先合同义务而遭受一定损失
    “无损失，无责任”，民事赔偿责任一般以损害事实的存在为前提，缔约过失责任也要求以一方因他方违反先合同义务而遭受损失为构成要件。尽管学者对缔约过失责任中“损失”的内涵意见不一，但通说主张将缔约过失责任中的“损失”限于信赖利益损失。而关于此种信赖利益损失的范围，学者亦是众说纷纭，更有学者认为，“可以断定，当今没有几篇专题论文称得上其作者彻头彻尾地清楚界定了他的定义，区分了所服务的目的”[39]，但一般认为是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补[17]。具体包括财产损失和机会损失，前者又包括: ( 1) 为准备签约或为签约而支付的费用; ( 2) 为准备履行合同或履行合同而支付的费用; ( 3) 上述所支付费用的利息损失。后者是指因信赖合同有效而实际却无效而失去的与他人订约等获利机会。
    笔者认为，缔约过失责任是指在缔约接触磋商的过程中，因一方当事人违反先合同义务的过错行为致另一方当事人遭受损失，依法予以赔偿的法律责任。另一方当事人遭受的损失包括所受损害和所失利益[40]。所受损害通常解释为因加害人的违法行为所导致的受害人现有财产的减少，具体又包括财产上的损害和非财产上的损害。所失利益通常指因加害人的违法行为所导致的受害人财产应增加而未增加的损失。缔约过失责任的各种具体形态中，因违反先合同义务的类型不同，所导致的受害人的损失也不尽相同，如前举进入商场之际被掉落的门玻璃划伤，乃违反保护义务所致的人身损害;合同标的物灭失后一方未进行通知致另一方为缔约的往返差旅费的损失，乃违反告知义务所致的财产上损害; 善意相信合同会有效缔结而推却其他缔约机会，却因加害人的缔约过失行为致使合同未有效缔结所致善意信赖人的损失，则属受害人财产应增加而未增加的所失利益。很明显，前文所述的信赖利益损失并不能涵盖缔约过失责任中受害人的全部损失，正因为这个原因，有学者在承认信赖利益与期待利益截然不同，信赖利益损失如前文所言，仅包括缔约费用等损失的同时，认为“在一些特殊的案件中，当事人因信赖而失去的是其订立合同时预期得到的期待利益时，信赖利益与期待利益发生重合”[41]。