避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条

关键词: 避风港　通知删除　明知应知

内容提要: 《信息网络传播权保护条例》第23条的避风港作为网络搜索服务商侵权责任的限制规则，目的本意在于限制网络搜索服务商可能面临的版权侵权赔偿责任。虽然立法为网络搜索服务商“进港”避风设定了条件与例外，但这并不是审查义务的设定规则与共同侵权判断规则。因此，准确理解和把握避风港规则是正确适用的前提，从而避免将立法为网络搜索服务商提供的“避风港”异化为“风暴角”，背离立法本意。
 
 
我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）为四种类型网络服务商分别规定了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所说的避风港规则。其中第23条是为网络搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品……链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。该条前段规定将网络搜索服务商送进了避风港，而“但书”却似乎又将其从避风港里拽了出来。看似矛盾的规定究竟是立法者的本意，还是实践中的理解和把握出现了偏差？
一、避风港：网络搜索服务商的责任限制规则
近年来，为因应数字传播技术给著作权保护带来的巨大冲击，很多国家通过修改著作权法律制度或制订专门规定，加强了对网络环境下著作权人的保护。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方建立了新的利益平衡机制——避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA），该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。[1]DMCA避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延;第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。[2]DMCA规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[3]
我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，《条例》制定者指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[4]最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”。[5]此外，类似表述在《互联网行政保护办法》的起草中同样存在。[6]《条例》规定避风港规则的目的在于限制搜索服务商的侵权责任。提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入避风港，[7]应是避风港规则内在的首层含义。
二、避风港规则下网络搜索服务商的审查义务
（一）网络服务商的主动审查义务
作为责任限制规则，DMCA只规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。《美国版权法》第512条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。[8]设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给网络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得网络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。[9]避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人;而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，网络服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。网络服务提供商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。[10]显然，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，[11]应是避风港规则的应有之义。
（二）《信息网络传播权保护条例》第23条与网络搜索服务商的主动审查义务
立法用语上，《条例》第23条使用了“侵权”一词（“……根据本条例规定断开与‘侵权’的作品……”），与第22条第5项中的“权利人认为侵权”以及相关条款第14条中的“权利人认为……侵犯自己信息网络传播权”、第15条中的“涉嫌侵权”存在明显不同。[12]DMCA通知删除程序的用语也是被主张的侵权（claimed infringement），而不是侵权（ infringement materials/activity）。[13] “侵权”属于确定性用语，一般用于行为的定性，而“涉嫌侵权”则属于非确定性用语。从字面理解，《条例》第23条“侵权”一词暗含了网络搜索服务商在收到权利人通知后应主动对相关链接进行实质性审查与判断。是否意味着《条例》第23条为网络搜索服务商设定了主动审查义务？
通知删除程序一方面将断链规定为网络搜索服务商的义务，[14]另一方面又将断链作为免除侵权赔偿责任的条件。如果权利人的通知合格，网络搜索服务商就必须断链（义务），其没有理由也没有必要对权利人主张的侵权链接进行审查。如果权利人通知不合格，视为未发出通知，网络搜索服务商也无需对相关链接进行审查。此外，从条文逻辑及前后用语一致性分析，《条例》第23条中的“侵权”与相关条文中的“涉嫌侵权”含义应当一致。一方面，《条例》第14条、第15条以及第22条等都采用的是“涉嫌侵权”（或同含义）用语，如作不同理解，将导致条文之间无法衔接，产生矛盾。另一方面，《条例》第23条中“根据本条例规定”直接将断链对象指向《条例》第15条中的“涉嫌侵权”作品等。笔者认为，《条例》第23条中“侵权”用语应属立法失误，不应被理解为网络搜索服务商主动审查义务的法律依据。
三、通知删除：网络搜索服务提供商免责条件[15]
按照《条例》第23条规定，网络搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断链，但这种免责也不是绝对的，还受到该条但书条款的限制。[16]
（一）合格通知与免责条件
《条例》第23条规定，网络搜索服务商收到权利人通知后，根据“本条例”规定断开侵权链接的，不承担赔偿责任。该条中的“本条例”包括两层含义：第一，权利人通知应当符合第14条要求;第二，网络搜索服务商收到权利人通知后应按照第15条规定立即断开侵权链接，并转送通知或公告（第23条对公告未作要求）。很明显，收到权利人按第14条规定发出的通知后，网络搜索服务商如欲免责，就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合第14条的要求，网络搜索服务商的免责条件又是什么？
（二）不合格通知与免责条件
通知删除程序涉及到网络环境下参与各方的利益，不仅是权利人高效便捷地打击侵权的方式，也是网络搜索服务商履行断链义务、免除责任（免除权利人侵权赔偿责任以及避免服务对象主张责任）的重要条件，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据（反通知）。鉴于此，我国《条例》以及美国DMCA均对权利人通知做了严格要求。[17]权利人虽不负有向网络服务商发送通知的义务，但不符合512（c）款的通知，不能用于证明网络服务商主观上存在明知或应知，此种情形下，网络服务商仍可以援引512条（c）款规定免责。[18]《条例》第14条规定，通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗网络搜索服务商援引避风港规则免责的理由。
四、但书：避风港规则的限制
我国《条例》移植于美国DMCA，[19]但第23条的避风港规则与DMCA对应条款512条（d）存在明显的不同，其中最容易引起误解的是该条的但书：“但是，明知或应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。按字面理解，但书直接规定了网络搜索服务商的共同侵权责任，与《网络司法解释》的规定（“按照……第130条规定，追究……共同侵权责任”），同属于网络搜索服务商共同侵权责任的认定规则。立法本意是否如此？
如果网络服务商满足第512条规定，其就不因“版权侵权”而承担金钱赔偿责任，也不承担禁令或其他衡平救济责任。[20]即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着一定会承担版权侵权责任。权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权。[21]显然，美国法院在判断侵权是否成立时适用的不是避风港规则，而是在确认网络服务商是否可以受到避风港规则庇护免除赔偿责任时适用该规则。作者认为，《条例》第23条规定的避风港规则与DMCA的立法本意应该一致，但书应是免责规则的限制或例外，而不应被理解为网络搜索服务商侵权判断规则。在按照版权侵权规则已经认定网络搜索服务商侵权成立的情况下，如果网络搜索服务商存在第23条但书规定的“明知或应知”，网络搜索服务商就不符合第23条避风港规则的免责要求，即使其援引第23条，也应受到“但书”的限制。
五、第23条规定的内在逻辑关系
作为侵权赔偿责任免除及限制规则，《条例》第23条没有明确规定网络搜索服务商何种情形下构成侵权。通常理解，网络服务商在有可能承担帮助侵权责任时，才会援引避风港规则等抗辩理由来免除赔偿责任，这是避风港规则隐含的前提。就法律性质而言，避风港规则不应理解为网络服务商侵权判断依据，而是网络服务商的免责依据（或抗辩理由）。避风港规则只是告知网络服务商怎样可以免除侵权赔偿责任，并未告知其在何种情形下会构成版权侵权。即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着其一定会承担版权侵权责任。一方面，权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权;另一方面，网络服务商仍可以援引传统版权侵权抗辩理由来免除责任，如合理使用等。[22]避风港规则与传统版权侵权抗辩理由之间不是相互取代，而是补充适用的关系。[23]
作者认为，《条例》第23条适用逻辑顺序应该是：权利人根据版权侵权判断规则（如《网络司法解释》等）证明网络搜索服务商行为构成侵权，而后由网络搜索服务商证明其满足避风港规则的要求。在此之后，权利人才需要举证推翻网络搜索服务商援引避风港规则的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知情形。
六、“明知或应知”的判断标准
（一）《信息网络传播权保护条例》中的“明知或应知”
严格来说，《条例》关于“应知”的规定比较混乱，存在较多矛盾之处，第22条与第23条尤为明显。第22条第（3）项使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”，而第23条的用语为“明知或应知”。虽然“知道”包括了实际知道与应当知道，但“不知道”应理解为实际上的不知道，即不明知。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”与“应知”同义，这与国务院法制办的解读相一致。但由于两个条文不仅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的逻辑方法（前者为否定，后者为肯定），很容易造成对条文内容不同的理解。比如，根据条文内容理解，权利人应当举证证明网络服务商的“明知或应知”才能限制避风港规则的适用（第23条），而网络存储服务提供商则应当举证证明自己的“不知道”与“没有合理的理由知道”才能援引避风港规则免责（第22条）。但第22条与第23条在举证义务分担上究竟是否一致，目前尚不能从条文本身得出确定的结论。
（二）“明知或应知”的判断标准
关于避风港规则例外的判断标准，DMCA的规定较为全面，我国学者对“红旗标准”有着非常系统的阐释，[24]也有学者将之解读为侵权过错的判断标准，用于分析并说明我国相关判决的正当性。[25]美国参众两院在DMCA的立法报告中明确指出，红旗标准（Red Flag Test）是避风港规则例外的判断标准，[26]用于判断网络服务提供商（系统存储与信息定位服务商）对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。如果信息定位服务人“不知道在线信息或活动构成侵权，或者不知道明显反映侵权活动的信息”，并按照该条规定断开了链接，就可根据该条规定主张免除（金钱）赔偿责任等。但如果网络服务商能够发现明显的侵权信息（“红旗”），其就应当立即采取适当行动（断开链接或删除有关信息），否则将无法获得第512条中责任限制的保护。[27]具体判断时，红旗标准结合了主观和客观两个方面因素。判断网络服务商是否知悉了“红旗”时，必须考察其对有关事实和信息的主观知悉状态。判断相关事实和信息是否构成“红旗”，也即是网络服务商是否看出侵权行为明显存在，则需要依据客观标准考察，即一般理性人在相同情况下是否可以认识到侵权行为是明显存在的。[28]所以，必须达到不需要网络服务商进行主动调查，仅仅通过合理分析就可以确定侵权信息存在的程度，才涉及侵权信息（链接）的删除或断开。可见，如果有关信息仅仅达到一般侵权判断要求的“可能侵权”程度，但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度，网络服务提供商仍可以受到避风港规则的保护。
作为避风港规则的例外，DMCA对红旗标准作了严格限制，美国参众两院在DMCA的立法报告中重申了网络服务商无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下，红旗标准不要求在线编辑分类服务（商）对潜在侵权进行辨别判断（discriminating judgment），[29]不能仅仅因为网络服务商在编排分类目录时看到过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。[30]红旗标准也不应被作为限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。[31]我国的避风港规则来源于DMCA，也有学者主张《条例》第23条吸收了红旗标准的精神。[32]笔者认为，在判断网络服务商主观上是否存在明知或应知时，我们不妨参考DMCA中的“红旗标准”，即只要第三方网站的侵权事实或情形像“红旗”一样显而易见，且网络服务提供商看到过该网站，就可以推定其主观上构成明知或应知。相应地，第23条所蕴含的红旗标准应是对避风港规则的限制，并应作严格解释，不应因为链接“可疑”或可能涉嫌侵权，就认为网络搜索服务商存在“明知或应知”。
司法实践中，避风港规则中的主观状态与网络服务商侵权过错联系非常紧密，可以考虑借助侵权过错判断标准来理解网络服务商对有关侵权信息的主观状态。英美国家的侵权法中，过失侵权是最重要的侵权形式。在认定行为人过失成立时，行为人负有注意义务是先决条件之一，且是第一位的先决条件。注意义务三步检验法自1990年提出到正式确立，一直在现代侵权法中发挥着重要的作用。三步检验法采取三个步骤判断行为人是否应承担注意义务：第一步，检验被告对原告的损害是否可以预见;第二步，检验原被告之间是否存在充分的紧密性;第三步，即使前两步都得以确认，还必须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。只有在前述三步骤的考察都得到明确肯定的结论后，才能认定被告对原告负有注意义务。[33]这时才有必要继续判断被告是否违反了此等注意义务以及行为与损害之间的因果关系等。尽管三步检验法在具体司法实践中存在一定的模糊与弹性，但其在全面性、逻辑性、政策性以及效果公正性方面较为可取。笔者认为，公共政策因素涉及到法律设定的利益平衡是否公正、恰当与合理以及在司法实践中能否得到贯彻执行，在网络侵权案件中更应当受到关注，这也可以改变目前我国法院与一些学者在分析搜索服务主观状态时未（或未充分）对公共政策因素予以关注的作法。
（三）不合格通知与“明知或应知”
《条例》第23条但书作为网络搜索服务商避风港规则的限制，是网络搜索服务商是否承担侵权赔偿责任的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。所以，对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到该问题。
如果版权人或其代理人发出的侵权通知没有遵守通知的实质性要件，不仅不能被法院用来衡量网络服务商是否实际知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，而且也不能要求网络服务商承担断开链接的义务。[34]我国《条例》并未对该种情况作出规定，无法直接得出明确结论，须从通知构成要件的设定目的来分析。
“通知与删除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小，现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。可以看出，通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络搜索服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料，进而删除或断开链接并通知服务对象。此种情况下，如果认为不合格的通知可以导致网络搜索服务商的“明知或应知”，权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知;对网络搜索服务商而言，轻易否定通知将面临很大法律风险。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能认为已足以对网络搜索服务商产生警示作用，审查相关信息合法性的义务也就随之产生。如果网络搜索服务商认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施，就有可能被法院认定主观上存在“明知或应知”。另一方面，如果网络搜索服务商担心失去避风港保护而根据不合格通知采取删除或断链措施，将不能依据第24条规定免除对服务对象的责任，即便是为了权利人利益，也无法要求权利人承担相应责任。所以，不合格通知不应能导致“明知或应知”，也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。
（四）《信息网络传播权保护条例》与《网络司法解释》中“明知或（应知）”的关系
立法用语上，《条例》对有关信息的知悉程度作了两种不同的限定：其一，对权利人的通知，使用了“认为侵权”或“涉嫌侵权”等不确定性用语。其二，对避风港规则的限制，使用了“侵权”一词。可见，避风港规则限制中的“明知或应知”更强调侵权事实的确定性，是对明显侵权信息显而易见性的更高要求。[35]相应地，避风港规则限制中的“明知或应知”要严格于侵权判断规则中的“明知”。在侵权判断中，应按照传统民事侵权法律规定判断网络服务商主观上的“明知”，即只要违反有关注意义务（如法定、约定或理性人注意义务等），就可认定主观过错存在。但在适用避风港规则但书条款限制网络搜索服务商免责时，应作严格要求，并大可借鉴DMCA中的“红旗标准”。
目前很多学者认为，《网络司法解释》中的“明知”与《条例》中“明知或应知”同为网络搜索服务商侵权判断依据，二者是相互补充的关系。这一理解在“雅虎案”终审判决中也有所反映。[36]但笔者认为如该理解成立，以下问题将无法予以合理解释：第一，《条例》中免责条件+侵权判断的立法模式在逻辑上是否合理？第二，作为共同侵权的主观要件，如果网络搜索服务商存在“明知”，援引避风港规则也无法免责，如果不存在，也无援引必要。设立避风港规则的意义何在？第三，如果能证明网络搜索服务商存在“明知或应知”，权利人会直接追究其侵权责任而不会发送通知;如果不能证明，权利人就发送通知，以打击侵权或追究网络搜索服务商的责任。此种情形下，网络搜索服务商就成了权利人打击侵权的工具，避风港规则对其的保护何在？
所以，如果混淆《条例》与《网络司法解释》中的“明知（或应知）”的关系，避风港将会被异化为网络搜索服务商的风暴角。