知识产权制度变迁中契约观念的演进及其启示

3. 契约效率与产权确认制度
效率是契约的一个基本价值,契约效率意味着鼓励更多的交易出现,以便活跃市场,更好地实现资源的优化配置及有效利用,实现当事人的意志和缔约目的。[30]知识产权是对精神创造成果进行市场化的制度安排。精神创造成果是具有价值和使用价值的稀缺资源,而产权契约缔结效率的提高将会鼓励更多的稀缺性精神成果资源被创造和利用。知识产权契约效率价值通过产权确认过程中的一系列制度安排得以实现。就版权制度而言,登记手续从繁琐到简便、从强制性到倡导性以及从注册取得到自动取得的转变过程也是版权契约缔结效率不断提高的过程;就专利制度而言,专利审查机构、[31]专利代理制度、“提前公开、推迟审查”制度以及专利费“减、缓、免”等制度的出现均有效地降低了专利契约的缔结成本,提高了专利契约的缔结效率。
产权契约观念的产生和确立,为知识产权的理论建构和制度设计提供了一个很好的指导框架。自近代以来的知识产权制度变迁中,产权契约观念作为一种观念,一个有效的分析工具将一直存在。同样地,我们可以这种契约观念审视当代的知识产权制度,建构未来的知识产权制度。
 
三、知识产权契约观念的演进对当代知识产权制度的启示
产权契约观念是当代知识产权制度建构的重要基础,当代知识产权契约观念是产权化的契约观念。当今人们所处的时代是一个经济全球化和数字化的时代,为回应经济全球化和数字化技术带来的挑战,知识产权制度本身必将经历一个自我创新的过程。从逻辑上讲,制度创新必须以制度缺陷的发现为前提,而对当代知识产权制度进行契约观念上的审视将为人们发现制度缺陷、重构制度提供一种有效的途径。
(一) 产权契约观念视角下当代知识产权制度的缺陷
1. 契约机会平等与知识产权主体的缺位、错位
机会平等是现代契约的基本精神之一。作为契约的一方主体,社会应当向所有精神成果创造者提供平等的缔约机会,而这项原则在当代知识产权领域并没有得到很好的贯彻。契约机会的不平等在知识产权立法实践中主要表现为传统知识、遗传资源等传统资源领域创造者的权利没有得到法律的有效认可,或者说当代知识产权的权利主体制度安排中并没有为上述人们预留应有的位置。传统知识是由基于传统所产生和发展的知识构成,或者说是一种与传统有关的知识体系,是传统部族创造的有价值的文化资源;遗传资源是具有遗传功能、含有遗传信息的物质材料和资料,它作为一种“人类自然遗产”,是传统部族独有的具有稀缺性的物质资源。[32]作为对社会财富积累的贡献,传统知识和遗传资源的创造者即传统部落理应获得相应的利益补偿,但是现有的知识产权制度安排并没有很好地考虑上述主体的利益。
从契约机会平等的含义中,我们可以推导出这样的结论:能够订立契约的主体必须具备一定的资格。就知识产权而言,非精神成果的创造者是没有资格与社会订立契约的,但这样的要求在当代知识产权的实践中并没有得到很好的遵守。与上述知识产权主体缺位的情形正好相反,实践中一些本不具备“缔约资格”的个人或组织却被授予了相应的权利,也就是说,出现了知识产权主体错位的情形。以“文化海盗”和 “生物海盗”为例:发达国家的一些个人或组织通过收集一些具有重大经济价值的传统资源,经过简单的整理后即在许多国家申请并获得专利权或其他专有性权利,然后再以这些专有性权利为要挟,在传统资源来源国攫取巨大的经济利益。应当说,上述个人或组织在收集和整理传统资源的过程中付出了一定的劳动,但是这些劳动与资源的创造者相比显得微不足道,由传统资源利用所产生的利益中的绝大部分应当由资源的创造者而不是收集和整理者享有。社会赋予个人或组织专有性权利的对价是对方提供具有新颖性和创造性的发明,这是知识产权契约的基本内核。然而在当今的知识产权实践中,许多专利权却被授予科学发现者而不是技术的发明者,知识产权权利主体错位的情况经常发生。知识产权主体错位与知识产权主体缺位情况的同时存在反映了当代知识产权制度设计的不周到,这是与平等、正义的契约精神相悖的。
2. 契约正义与权利义务关系的失衡
契约正义的基本精神在当代知识产权实践中也没有得到很好的贯彻。契约正义基本精神的缺失主要表现为知识产权实践中“社会-精神成果创造人”两者之间权利义务关系的失衡。就精神成果创造人一方而言,权利义务关系的失衡主要通过其权利的不断扩张体现出来。在美国,由于沃特·迪斯尼(Walt Dis2ney) 等公司的极力游说,美国于1998 年通过了旨在延长版权保护期限的《松尼波诺版权期限延长法》 (Sonny Bono Copyright Term Extension Act) ,将原有的版权保护期限从作者有生之年加死后50 年延长到作者有生之年加死后70 年,对于职务作品(works for hire) 而言,保护期最长将从75 年延长到95 年。[33]在这之前的1996 年,欧盟通过了旨在为数据库制作者提供专门法律保护的指令,将数据库制作者权利的保护范围从内容的选择和编排扩大到构成数据库的数据本身,而在指令通过之前,数据本身在很多情况下由于缺乏作品要素不能受到法律的保护。对于作为知识产权契约主体一方的社会而言,原来旨在为确保其利用精神创造成果而设置的一系列制度,如合理使用、强制许可等在当今新的政治、经济和技术等条件下实施起来更加困难,社会公众的权利范围正日益缩小,而承担的义务愈来愈重,知识产权契约的正义精神正在逐渐消失。
(二) 产权契约观念视角下当代知识产权制度的重构
面对当代知识产权制度实践中权利主体的缺位、错位以及由于个人权利不断扩张所带来的“社会-精神成果创造人”之间权利义务关系失衡的情形,国际社会开始采取一些针对性的举措。例如,针对传统知识和遗传资源等领域出现的知识产权主体缺位和错位的情况,国际社会在1992 年和2001 年分别通过了《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》,并确立了相应的针对传统知识和遗传资源的保护机制,通过知情同意、来源标识及利益分享等具体制度设计确保了传统知识创造者的利益。另外一些国家开始尝试在现有的知识产权制度框架内或通过制定专门性法律的办法实现对传统知识或遗传资源的保护。[34]但是由于各种因素的制约,特别是由于发达国家和发展中国家在传统资源方面的利益冲突,一个普遍有效的传统资源保护机制尚未完全建立起来。
笔者认为,从“社会-精神成果创造人”契约关系的角度看,建构一个完全符合契约自由、平等和正义精神的知识产权制度是相当困难的。作为缔结契约的一方, “社会”只是一个抽象中的拟制,而不是一个具象中的存在。抽象的“社会”概念要通过具象的立法、司法和执法等具体制度得以实现,而知识产权立法、司法和执法的过程并非一个中性过程,制度的制定和执行也并非总是出于最大多数人利益的考虑。知识产权立法、执法和司法的过程往往出现明显的利益偏向,这样的过程很难保证知识产权契约精神的实现。知识产权立法的利益偏向在知识产权国际公约以及知识产权国内立法的制定过程中均有所体现。作为目前最有影响力的知识产权国际公约《与贸易有关的知识产权协定》是各方通过讨价还价所订立的一个“契约”,但这个“契约”并没有代表各成员国的最大利益。无论是最初的日内瓦文本( Geneva Draft ) ,还是接下来的布鲁塞尔文本(Brussels Draft) ,抑或后来的敦克尔文本(Dunkel Draft) ,无不体现着美国等几个发达国家的利益主导倾向。就知识产权的国内立法而言,许多知识产权法律(如美国于1998 年制定的《新千年数字版权法》) 更多的是代表少数利益集团的利益,而广大公众的利益并没有在这些法律中体现出来。知识产权立法、执法和司法过程中的利益偏向产生的必然性注定了知识产权契约观念下的自由、平等和正义只能是相对意义上的自由、平等和正义,而理想与现实之间差距的逐步缩小除了上述已有的制度尝试外,还至少要依赖以下三个机制的建立:
一是广泛的知识产权立法参与机制。知识产权立法是知识产权契约观念的宏观体现。知识产权契约主体双方都以“立法者”的身份出现在了立法过程中, “立法者”所代表的契约主体双方利益的广泛程度将直接决定着契约平等、契约正义等价值理念的实现程度,而广泛的知识产权立法参与机制的建立则是更有效地实践上述价值理念的基本保证。广泛的知识产权立法参与机制的建立意味着知识产权“立法者”中不仅要包括精神成果创造者代表,还要包括精神成果使用者代表以及精神成果传播者代表,知识产权立法的过程应该是一个透明化程度高、广泛听取各方面意见的过程。同样,知识产权国际公约的制定要同时听取发达国家和发展中国家的声音;知识产权国际公约的内容要同时考虑发达国家和发展中国家的利益诉求;知识产权国际公约的执行也要同时照顾发达国家和发展中国家的国情。
二是动态的知识产权权利限制机制。对精神成果创造者的权利进行限制,实现成果创造者、成果传播者及成果使用者之间的利益平衡是契约正义价值的具体体现。这种限制应当是一种历时性而非共时性的限制,即知识产权的权利限制应随着时间的推移而不断做出调整。就文学艺术领域而言,合理使用限制在数字化图书馆等网络环境下应重新予以调整以维护作品使用者的利益;就技术发明领域而言,强制许可限制的使用在饥荒、传染性疾病蔓延等情况下应当放宽以分别满足广大灾民、病人的食品和药品需求。
三是有效的知识产权异议解决机制。“社会-精神成果创造者”之间的契约关系在知识产权的确权环节得到了最直接的体现。就文学艺术的创作而言,作品一旦创作完成或在履行了一定的手续后,作者的著作权即得到确认;就技术的创新而言,在履行了规定的申请、审批等程序后,发明者的专利权即获得认可。由于权利的确认者或授予者往往是特定的机构而不是观念中的“社会”,所以在权利的确权环节为社会公众提供更多的异议机会将是有效贯彻知识产权契约价值理念的基本保证,而其实现又是以知识产权公示、公信等内容的设计及行政复议、司法审查等制度的落实为最终依托的。
 
四、结语
从封建特权制度到近代知识产权制度,再到当代知识产权制度,我们看到的是一个新制度不断代替旧制度的过程,同时也看到了不同知识产权契约观念转换的过程:正义、平等的知识产权契约观念逐渐代替狭隘、封闭的知识产权契约观念。经济的发展和科技的进步已经并将继续对现有的知识产权制度提出挑战,知识产权制度必须不断进行创新和发展以回应这一挑战,而正义、平等和效率的契约理念将为实现这一制度创新和发展指明方向。当代知识产权制度是这样,未来的知识产权制度也不例外。
 
 
 
注释:
[1]“知识产权制度”在本文中是在广义层面上使用的,不仅包括近代以来的知识产权制度,而且包括作为近代知识产权制度萌芽的封建特权制度。
[2]孙同鹏《经济立法问题研究—: 制度变迁与公共选择的视角》,中国人民大学出版社2004年版,第31 页。
[3]参见郑成思: 《知识产权论》,法律出版社2003 年版,第2-3 页。
[4][5][9][26]See Frank D. Prager , A History of Intellectual Property From 1545 to 1787 , 26 J. Pat. Off. Soc’y 711 , 1944.
[6][8][13][23][24][31]SeeBruceW. Bugbee, GenesisofAmericanPatentandCopyrightLaw
,PublicAffairsPress, 1967,pp.17-18,p.17, p.50, p.164, p.164, p.151.
[7]Frank D. Prager , Brunelleschi’ patent,JPOS, XXVIII1946.
[10][11][12][19][21]SeeAdamMossoff,RethinkingtheDevelopmentofPatents:AnIntellectual History,1550 -1800,52 HastingsL.J. 1259, footnote17, footnote18, footnote21-22, p.1279, p.1291, pp.1302-1313.
[14]对于英国《垄断法规》的历史地位目前存在争议。多数学者认为该法规是世界上第一部专利法,也有人认为世界上第一部专利法应该是1474 年威尼斯城市共和国制定的专利法。笔者认为,英国《垄断法规》仅仅在第6 条中将专利视为垄断的例外加以规定,有关专利的意义、专利的获得程序、专利的强制许可等制度均未涉及,而这些内容在威尼斯的专利法中均作出了较为详尽的表述。由此可以认为,威尼斯专利法被称为世界上第一部专利法似乎更符合历史的真实。
[15]英国《垄断法规》第6 条所规定的真正的最初发明者(the true and first inventor) 中的发明者包括技术的最初引进者。See Christo2pherMayandSusan K. Sell,
IntellectualPropertyRights: ACriticalHistory ,LynneRiennerPublishers,2006,p.83.
[16]如没有特别注明“,产权”一词在本文中仅指近代以来的“知识产权”,以区别作为广义层面使用的“知识产权”。
[17] 参见吴汉东:《利弊之间:知识产权制度的政策科学分析》《法商研究》|, 2006 年第5 期。
[18]SeeEdwardJ. Walterscheid, TheEarlyEvolutionoftheUnitedStatesPatentLaw:Antecedents (Parts3 ) ,J. Pat. &TrademarkOff. Soc’y,1995,USA. AlsoseeAdamMossoff, Rethinkingthe
DevelopmentofPatents:AnIntellectualHistory,1550-1800,52Has2 tingL.J.1259,pp.1257-1258.
[22]SeeBradShermanandLionelBently, TheMakingofModernIntellectualPropertyLaw,CambridgeUniversityPress,1999,156.
[25][27]参见曹新明:《知识产权主体制度的演进趋向》,《法商研究》2005 年第5 期。
[28]JohnRawls,ATheoryofJustice,Cambridge,Massachuseffs,TheBeknapPressof HavardUniversityPress,1971,p.342. 转引自崔建远主编:《合同法》,法律出版社2003 版,第18 页。
[29][30]参见崔建远主编《合同法》:,法律出版社2003 年版,第17 页,第18-19 页。
[32][34] 参见吴汉东:《后TRIPs 时代知识产权制度的变革与中国的应对方略》《法商研究》,2005 年第5 期。
[33]SeeChristopherMayandSusanK. Sell,IntellectualPropertyRights: ACriticalHistory, Lynne
RiennerPublishers,2006,p.152.