职场性骚扰雇主替代责任说质疑
第六，职场性骚扰雇主替代责任说法理依据不足。主张交换型性骚扰中雇主承担替代责任的学者认为，在交换型性骚扰情况下，雇主承担替代责任具有众多法理依据:法经济学理论，危险控制理论，公司社会责任理念，实质公平理念，劳动契约本质要求［6］。笔者认为，这些理论在支持雇主对职场性骚扰行为承担替代责任方面都有其不足之处。法经济学理论认为假如潜在的被骚扰者在接受雇佣之前完全知道被骚扰的风险，雇主必须以高工资补偿雇员，弥补可能遭受的较大的被骚扰的风险。雇主为了避免支付高工资，就会采取各种措施，净化工作环境，阻止性骚扰的发生，从而达到减少或者消除职场中的性骚扰的目的［5］。法经济学理论是从雇主承担预防责任角度来讲的。任何一个雇主都有义务给雇员提供一个安全的工作环境，即使在发生职场性骚扰情况下雇主不承担任何责任，雇主为了招揽雇员也有义务预防、消除职场中的性骚扰行为，如果不能提供一个安全的工作环境就要承担自己的过错责任。职场性骚扰雇主替代责任是在侵权行为发生后，损害后果承担人具体是谁来论述的，用法经济学分析雇主替代责任不具有较强说服力。笔者认为，在职场性骚扰行为中如果由雇主承担替代责任体现不出侵权法的预防与惩戒功能，损害赔偿在实现受害人损害赔偿恢复功能外，还具有惩罚、预防功能，如果让具有过错的直接侵权人承担责任会使其不敢或减少再次实施性骚扰的可能。相反，在雇主承担替代责任情况下，由于雇主替代责任属于无过错责任，仅具有赔偿功能，所以，从赔偿的直接过程中体现不出惩戒性质。危险控制理论认为，控制危险的人对危险行为造成的他人损害承担赔偿责任。就危险的可控性来讲，危险分为可以控制的危险与不可控制的危险，对于责任人可控制的危险，当危险造成他人损害理应由危险控制人承担过错赔偿责任，如行为人对动物致人损害承担的赔偿责任;对于不可控制的危险由于其不可控制性一般由行为人承担无过错责任，如高度危险作业责任。对于危险责任的承担还可以根据引起险情的不同由不同的行为人来承担责任，如果险情是由第三人引起的，第三人承担责任，险情是由自然原因引起的，由危险控制人承担责任。在职场性骚扰中，如果把性骚扰行为作为一种危险的话，这种危险是由侵权行为人实施的，理应由侵权人承担赔偿责任，雇主不应该对险情造成的损害承担责任。即使承担责任，也属于一种过错性赔偿责任，是为危险源监督管理不利承担的过错责任，不属于替代责任。公司社会责任理论是公司自己对社会承担的责任，也属于一种自己责任，不是替代责任。实质公平理论认为，与普通雇员相比，公司属于强势主体地位一方，雇员在职场中受到的性骚扰行为应该由雇主承担赔偿责任。笔者同意这种观点，支持雇主对雇员在劳动过程中受到的损害进行赔偿，但雇主承担赔偿责任不等同于雇主承担替代责任。替代责任是雇主对雇员造成的他人损害承担的一种替代性责任，不是雇主的自己责任，属于侵权法中的责任承担种类，将这种责任种类不加限制地适用会引起法律适用上的混乱。
论述至此可以发现，在职场性骚扰中，如果存在明确的性骚扰侵权行为人，受害人可以要求直接侵权行为人承担侵权者责任，要求雇主承担替代赔偿责任无论从法理上还是从实践上都存在不合理之处。源于性骚扰行为本身的强烈人身属性和不可预见、控制性，该种责任承担具有不可替代性，只能由侵权行为人自己承担责任，雇主替代责任法理不适于职场性骚扰侵权责任承担。
四、职场性骚扰雇主责任的承担
前文论述表明，在职场性骚扰中应该由有过错的侵权行为人自己承担责任，雇主替代责任不适用于职场性骚扰行为。那么，在职场性骚扰行为发生后，雇主是否应当承担自己责任呢?笔者认为，如果通过侵权法的规定追究雇主责任，则雇主是否承担职场性骚扰行为的责任，取决于雇主对于职场性骚扰行为的发生是否存在过错，如果雇主存在过错，则雇主应该承担赔偿责任，雇主没有过错则不应当承担责任。
在敌意环境型性骚扰的情况下，如果通过侵权法的救济对受害人予以保护会面临以下问题。其一，由于在敌意环境型性骚扰中，许多情况下雇员并没有受到实质性的损害或者说损害的程度没有达到侵权法救济的地步，因而，敌意环境型性骚扰往往不构成违法侵权行为，受害人的损害无须性骚扰行为实施人予以赔偿。如果侵权行为人的行为造成的后果不需要赔偿，则雇主没有承担赔偿的义务。但是，敌意环境型性骚扰的发生，雇主违反了劳动法上提供给雇员清静、无扰工作环境的违反，违反了劳动法上的义务，应该承担劳动法上的责任，应该通过劳动法对受害人予以重点保护。其二，由于在敌意环境下所有处于敌意环境工作中的受害人都可以提起诉讼，这无疑加重了诉讼成本。因而，通过侵权法损害赔偿救济并不能从根本上解决问题，只有通过劳动保护法，由雇主改变敌意环境才能从根本上改善雇员的工作环境。
从交换型性骚扰行为后果看，被害人损害无法通过侵权法路径获得雇主赔偿。交换型性骚扰典型特征是“存在交换”，即管理者滥用手中的管理权对受害人施加了有形影响。这种结果无非有两种情况，受害人与加害人进行交换，从而获取了有形工作的利益，如升迁、加薪等。此种情况下，性骚扰行为人拿着诱惑对受害人讲，你换还是不换，如果受害人同意交换，且从意思自由角度分析，受害人并没有受到胁迫或欺诈，这种行为属于双方自愿交换的行为，此种情况下不能认定管理人员有侵权行为。既然管理者不存在侵权行为何来雇主替代责任?如果此种情况下存在受害人的话，只能是那些没有获得被性骚扰的人，因为他们受到了不公平待遇，没有获得晋升或加薪的公平机会，因此在解决加害人与雇主之间的关系时，适用劳动保护法、通过性别歧视法的规定更为合理。国外立法中，规定在此种交换型性骚扰情况下雇主承担责任的原因在于违反了性别歧视法的规定，而没有认为雇主承担的责任属于侵权法中的替代责任。在交换型性骚扰中，受害人同意交换情况下，交换员工与其他员工都不存在侵权法上的权益损害。另外一种情况是，管理者打算与受害人发生性行为或与性相关的行为，被害人没有接受，从而遭受到了解雇或其他不利。此种情况下，由于被害人拒绝性骚扰从而遭受了与性无关的其他经济上的无形损失，这种无形损害与加害人的直接侵权行为之间不存在直接因果关系，其所受到的损害不应该通过侵权法获得赔偿，从而雇主也没有赔偿义务。当然这种损害能否依据劳动法要求赔偿当属另外一件事，至少这个问题侵权法解决不了。
考虑到职场性骚扰情况下追究雇主过错责任时，雇主主观过错难以认定，为了更好地保护受害人利益，应该在侵权法之外寻求救济。源于雇员与雇主之间劳动关系的强烈人身依附属性，雇员在劳动过程中受到的损害可以通过保护弱势群体的劳动法予以保护。国外立法有关雇主对职场性骚扰行为承担劳动法上责任的规定支持了笔者的观点。
性骚扰最初产生于美国，“在布莱克词典中，性骚扰被定义为一种就业歧视，包含言语上或身体上的基于性本质的滥用行为。”与我国学者界定性骚扰时单纯从性的侵害角度不同的是，国外职场性骚扰侵害的权益更为广泛，不仅包括性的侵害还包括非性的侵害。“直到20世纪80年代以后，定位性骚扰行为是一种性别歧视渐渐成为美国立法及司法中的主流观点，对实施性骚扰的侵害人提起性别歧视之诉，成为了受害人寻求法律救济和保护的主要途径。”［12］美国学者麦金农是第一个把性骚扰作为性别歧视提出来的人，她通过女性在职场中遭受的性骚扰与种族歧视背景下黑人被排挤与隔离状态比较，得出结论认为，性骚扰同种族歧视一样都是将黑人或职业妇女这样的社会群体通过社会制度上的歧视而将其限制在次等级社会地位的人，只不过通过性行为的剥削与压迫会更为隐蔽和自然［13］。
世界上第一个通过立法确定职场性骚扰行为属于违法的国家是美国。1964年美国民权法案第七章规定了禁止基于种族、宗教、性别和国别的就业歧视。于是，对性骚扰提起性别歧视之诉，成为受害人获得救济的主要手段，职场性骚扰行为被视为一种对劳动者就业平等的歧视行为而被禁止。为了切实保护受害人利益，美国设立了平等就业机会委——EEOC(Equal Employment Opportunity Commis-sion)，旨在通过该委员会的工作推进民权法案的具体实施，其也成为政府规制性骚扰问题的主要机构。“1986年，美国最高法院法官在一个判决中一致承认性骚扰是对联邦反歧视法的违反;而且还认为，雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为，在法律上也应受到惩罚。”［14］英国1975年《性别歧视法》规定，个人应对违反《性别歧视法》的行为负责，且不论该行为是否经雇主授意或批准，雇主也应当承担责任。但如果可以证明采取了预防措施，雇主可以免责［15］。德国《民法》规定中也明确禁止工作场所的性别歧视行为，其中，第626条规定:“当整个工作环境已变得让受雇者无法忍受，难以继续维持劳动关系时，则受雇者有权自动辞职，并有权声请其是被推定解雇的，从而请求相应的损害赔偿金。”［16］自20世纪80年代以后，澳大利亚、英国、美国等西方国家对性骚扰进行研究，制定了相关法律法规，在劳动法、反性别歧视法等法律中规定了禁止性骚扰的条款等。
国外众多国家通过劳动法追究雇主责任的规定表明，职场性骚扰行为是一种性剥削为表现形式的性别歧视，劳动者在劳动过程中有权要求雇主提供一个安全、平等、劳动者人格尊严受到保护的工作环境，这是雇主负有的法定义务。如果雇主违反了这种作为义务，发生性骚扰事件时雇主有义务及时有效地提供申诉渠道和解决方案，否则雇主就应当为这种不作为行为承担赔偿责任。雇主承担的职场性骚扰行为责任属于一种自己责任，是对自己不作为过错行为承担的赔偿责任，不属于替代他人承担的替代责任。我国有些地方性法规的规定也体现了雇主的这种过错性责任。《四川省〈中华人民共和国妇女权益保障法〉实施办法》中规定，“用人单位和雇主应当采取措施制止工作场所的性骚扰。在工作场所发生的对妇女实施的性骚扰，造成妇女身体、精神、名誉损害，单位或雇主应当承担相应民事赔偿责任。”这里边，雇主或用人单位承担相应民事赔偿责任表明了雇主仅对自己的过错承担责任，而非替代责任。
结论
职场性骚扰行为的发生，一方面造成了受害人具体人身权益的损害，另一方面也使得劳动者劳动权受到了侵害。因此，源于职场性骚扰受害人具有身份上的双重属性，受害人可以通过两种途径获得救济:一种是通过侵权法的路径，另一种是通过劳动保障法。根据侵权法，受害人受到损害的原因有两个——第三人的侵权行为和雇主安全保障义务违反的不作为行为，第三人是直接侵权人，应该承担侵权责任的后果，该行为具有强烈的人身属性，不具有执行职务行为的性质，雇主不应该承担替代责任;如果存在雇主违反安全保障义务的情况，违反了本应该承担的实施积极行为的义务，造成了受害人的损害，则应当承担自己责任。因而，在存在第三人侵权，雇主违反安全保障义务承担责任情况下，如果雇主承担赔偿责任，雇主承担的是自己的过错责任，是自己违反作为行为义务的后果，属于自己责任，而非替代责任。根据劳动社会保障法，劳动关系具有较强属性的人身依附性，雇主负责提供劳动工具、劳动场所，劳动者在雇主的监督下进行工作，因此，凡是劳动者在劳动过程中受到损害的，雇主就应该承担赔偿责任，这符合风险收益理论，体现对劳动者重点保护思想。雇主依据劳动法对劳动者承担无过错责任仍然是一种自己责任，不是对他人行为的责任，是雇主违反保护劳动法上的法定义务而承担的责任。
这两种诉讼法律依据不同，适用的解决机制不一样，在追究雇主侵权责任时不能根据替代责任的法理提起诉讼。即使雇主在某些情况下对职场性骚扰行为承担责任也属于雇主的过错责任，是雇主自己责任，其性质不属于替代责任。职场性骚扰行为作为一种具有强烈人身属性的侵权行为，应该由受害人向侵权行为人直接提起诉讼，不能要求雇主对侵害人的侵权行为承担替代责任;雇主承担责任是对自己安全保障义务违反的责任，是对自己不作为行为产生后果的责任。在劳动法领域，职场性骚扰的发生是雇主违反劳动法上法定义务的后果，雇主承担的是自己责任。
注释:
［1］张民安．替代责任的比较研究［J］．甘肃政法学院学报，2009，(9):52．
［2］曹艳春，刘秀芬．解读职场性骚扰［J］．河北科技师范学院学报，2008，(4):7．
［3］曹艳春，刘秀芬．职场性骚扰类型研究［J］．学习论坛，2009，(4):68，68，71．
［4］曹艳春，刘秀芬．职场性骚扰类型研究［J］．学习论坛，2009，(4):69;曹艳春．雇主替代责任研究［M］．法律出版社，2008．
252－256．
［5］曹艳春．雇主替代责任研究［M］．法律出版社，2008．261－262，251，257．
［6］曹艳春．论职场性骚扰的雇主责任——以雇主禁止性骚扰义务为中心［J］．燕山大学学报·哲学社会科学版，2007，
(1):55－57，54，55－57．
［7］曹艳春．雇主替代责任研究［M］．法律出版社，2008．266;李妍．职场性骚扰雇主责任研究［D］．吉林大学2010年民商法
博士论文，19－23．
［8］崔克立．反职场性骚扰中雇主责任的确立［J］．妇女研究论丛，2006，(8):51．
［9］张会幈．不同侵权责任承担方式的构成要件［J］．河北法学，2009，(5):106．
［10］曹艳春，刘秀芬．职场性骚扰雇主责任归责原则研究［J］．燕山大学学报·哲学社会科学版，2008，(4):37．
［11］杨立新．类型侵权行为法研究［M］．人民法院出版社，2006．581．
［12］李妍．职场性骚扰雇主责任研究［D］．吉林大学2010年民商法博士论文，34．
［13］易菲．职场梦魇——性骚扰法律制度与判例研究［M］．中国法制出版社，2008．65．
［14］Jacqueline St．Joan．“Women and the Law”，Women＇s Studies-Thinking Women，p．393．转引自吕世伦，范继海．美国女权主
义法学论述［J］．法律科学，1998，(1):82．
［15］［英］英格丽德·古贝．“公正和有利的”工作条件权:消除工作场所性骚扰的措施［J］．人大复印资料·民商法学，2005，
(5);转引自曹艳春．雇主替代责任研究［M］．法律出版社，2008．248．
［16］邹爽．工作场所性骚扰法律规制研究［D］．中国政法大学2007年硕士学位论文，15．