“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究

    四、“以营利为目的”作为判断肖像权侵权责任大小之依据
    （一）学说见解
    “以营利为目的”虽不至于成为肖像权侵权责任的构成要件之一，但是其在认定肖像权侵权责任上仍然具有重要意义。对此，我国学术上也并未舍弃“以营利为目的”这一重要的侵权责任承担确立依据，但应当如何准确定位“以营利为目的”在肖像权侵权责任认定中的地位，学术界也出现不同的声音。
    杨立新教授将肖像权侵权责任的财产责任承担根据侵权人主观上是否具有营利目的而分情况处理，他认为肖像权本身含有财产利益，应当特别说明财产责任方式的适用，对于非营利性目的情况下侵害肖像权的按照精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额，而营利性目的情形下侵害肖像权的，则应当按照肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额。[39]根据此主张，“以营利为目的”的准确定位应当是作为损害赔偿金额确定的一个因素。以营利为目的情况下实施的侵权行为所生损害应按肖像转让使用权的一般费用标准确定赔偿数额，从而区别于非营利为目的情况下按精神损害赔偿的一般方法确定赔偿数额。根据生活经验我们可以认知到，肖像转让约定的费用一般会略高于法定的精神损害赔偿方法所确定的金额，因此“以营利为目的”仍然是作为确定责任大小的一个重要依据，实务工作者在裁判损害赔偿数额时应当审查侵权人是否具有营利目的这一主观因素。
    《民通意见》第 172 条规定，对于侵害肖像权的损害赔偿责任大小的确定是根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响。第 173 条的规定: 侵害他人的肖像权而获利的情况下，除应该赔偿受害人的损失外，对于其所获非法利益也应该予以收缴。据此，肖像权受到侵害，其精神损害赔偿数额的确定应当综合考虑侵权人的情况，包括侵权人的非法所得等因素。“侵权人的非法所得”显然不能等同于“以营利为目的”，前者强调的是侵权行为的结果，后者强调的是侵权人的主观因素，两者也并不必然具有因果关系，以营利为目的不必然出现非法所得，获取非法所得也并非必须具有“以营为利目的”这一主观要件，但是大多数的情况下侵权人都是在谋取非法利益的动机下而实施侵害他人肖像权的行为。既然侵权人的非法所得应当作为认定责任大小而非责任构成的要件，那么在确定侵权责任承担时也就不得不考虑“以营利为目的”这一主观因素。如此，其在肖像权侵权责任制度中的应然地位应当是责任范围确定依据，而非责任构成要件。
    由此，在否定“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的同时肯定了其作为确定肖像权侵权责任承担方式中的重要地位，即作为损害赔偿数额确定的一个重要考量因素。“以营利为目的”主要是在肖像财产利益损害赔偿数额确定上发生影响力。赔偿损失理应包括精神损失和财产损失两方面，尤其是在侵权人具有营利目的而使用他人肖像的行为。不以营利为目的情况下的肖像权侵权行为一般只侵害权利人的精神利益，不涉及财产利益的赔偿，因而按照现有的精神损害赔偿法律法规处理，但是以营利为目的情况下的损害赔偿则应当包括精神利益和财产利益的双重赔偿，那么财产利益的赔偿就不得不考虑侵权人的营利目的这一主观因素或者侵权人的违法所得情况。
    （二）实务经验
    在司法实践中，法院也倾向于将营利性目的作为确定责任范围的依据。在本文所选取的 24 个案例中，部分判决书详细说明了支持肖像权人损害赔偿请求的依据和标准，还有一部分明确支持原告关于肖像权财产利益保护的诉讼请求，但没有详细说明理由。以下选取其中详细阐述以营利为目的在损害赔偿中应然地位的三个案例加以说明。
    在“莫少聪案”中，法院确定了参照肖像使用合同约定的酬金和侵权人可能获取的经济利益作为确立肖像权损害赔偿数额的依据，但未区分精神利益还是财产利益赔偿的标准。福建省泉州市中级人民法院终审判决认为: “因侵犯肖像权的赔偿标准问题法律并没有明确的规定，原审法院参照双方广告合约中对使用肖像广告酬金的约定并考虑被上诉人莫少聪的社会知名度及侵权人的侵权行为的过错程度和可能给上诉人带来的经济利益来确定赔偿数额并无不当。”这一做法其实也就与杨立新教授的主张不谋而合，二审法院认为原审法院根据肖像权使用合同约定的酬金和可能给侵权人带来的经济利益确定赔偿数额的判决并无不当，利用知名人物的肖像做广告的目的在于提升产品的知名度和销售量，明显具有营利目的，参照确定赔偿金额实际是对肖像财产利益的保护的体现，而综合考虑肖像使用合同的酬金和能给侵权人带来的经济利益也正是在这一营利目的下所实施的侵权行为发生的结果之一，因此依此标准确定赔偿金额实际上并没有将《民法通则》第 100 条中关于以营利为目的作为肖像权侵权责任认定要件，但毫无疑问地肯定了其在侵权责任成立后的责任承担中的地位，其应当作为以营利为目的情况下的肖像权财产利益赔偿的依据之一。从现实经验出发，未经他人同意而擅自将他人的肖像利益商业化利用都在不同程度上具有以非法手段获取利益的目的，因此这种营利性的目的作为确定责任范围的依据有助于从根源上保护肖像权所体现的财产利益。
    而在“张柏芝案”中，初审法院明确对于肖像权财产利益的损害赔偿金额应该参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准，其在判决书中写道: 远东公司使用张柏芝肖像显然出于营利目的，对于以营利为目的的侵害肖像权的赔偿金额，不仅要考虑远东公司的过错程度，侵权行为的具体情节，侵权后果和具体影响，还要参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准。索芙特公司聘请张柏芝担任其产品两年形象代言人所支付的酬金均已超过 200万港币。因此，对于远东公司侵害张柏芝肖像行为的赔偿金额，本院酌定 100 万元为宜。至于赔偿数额的问题，二审法院认为，生产销售单位聘请身为演艺明星的张柏芝为产品代言，意在通过其影响力占领市场，获取利润。因此，远东公司在非张柏芝代言的产品上使用其肖像，既损害了张柏芝的精神利益，更损害其物质利益，原审法院参照有偿使用标准酌定 100 万元赔偿数额并无不当。[40]初审法院在确定肖像权损害赔偿金额的时候除了考虑一般要素外，强调了参考有偿使用肖像权人肖像的费用的一般标准，也就是说对于肖像权的财产利益的赔偿标准是根据肖像使用费的一般标准予以确认，二审法院也肯定了其判决。在本案中，张柏芝与侵权人之间是存在肖像权使用合同的，但合同终止后侵权人继续使用肖像权人的肖像而生的损害赔偿，这种不正当的使用肖像的行为是不会产生精神上的损害，因为没有侮辱或者丑化权利人的肖像，使用肖像进行广告代言的行为也得到过权利人的同意，表明权利人并没有因此种方式使用肖像而受到精神痛苦，自然不会产生肖像权的精神利益的损害。那么本案中法院依据一般有偿使用肖像的费用和侵权人可能获得的经济利益确定赔偿金额是指在侵权人实施侵权行为具有营利目的的情况下对肖像权所体现的财产利益的赔偿。由于本案不涉及肖像精神利益赔偿问题，因而对于营利目的或者侵权人的获利情况是否也应当作为肖像权精神利益损害赔偿考虑因素，并不能从本案的观点得出明确的结论。
    与上文案例不同的是，法院明确将侵权人的获利情况同样作为了精神损害赔偿数额确立的依据。在前文所引“刘艳案”中，原审法院在民事判决书中写道: “至于精神损害抚慰金的金额，综合侵权人的过错程度、手段、行为方式、造成的后果、获利情况、承担责任的经济能力以及法院所在地平均生活水平等各相关因素，酌定精神损害抚慰金的金额为10000 元。”二审法院也认为，原审法院确定精神抚慰金为 10000 元并不为过。[41]此案中，法院在确定赔偿金额时同样考虑了侵权人获利的情况，但侵权人获利的情况同样作为了精神损害赔偿确定的依据。此观点也同时在“韩留贵案”中得到了支持，初审法院认为被告侵犯了原告的肖像权，而对于被告应承担的民事责任，法院则根据被告的过错大小和对原告的侵害程度，结合被告以营利为目的而出版《蓝镜头》一书这一事实，依法予以判决。终审判决侵权人一次性赔偿韩留贵精神抚慰金人民币 3 万元。[42]此案审理法院在确定精神损害赔偿金时同样考虑到了侵权人主观上所追求的营利目的。
    综上，“以营利为目的”分别作为肖像财产利益赔偿依据和精神利益赔偿依据均有例可循。从上文分析来看，不论是肖像权的精神利益还是财产利益受到侵害均应当考虑以营利为目的这一因素，在对于纯粹的非营利为目的情况下的肖像权侵权责任承担范围的确定时，“以营利为目的”这一考虑因素实际是不发生作用的，而以营利为目的情况下的责任承担范围的确定必然是要考虑到“以营利为目的”这一因素的。而“以营利为目的”下实施的侵害肖像权的行为并不必然同时侵害到肖像权所体现的精神利益和财产利益，有可能只侵害其中一方面的利益，“张柏芝案”中就只侵害了肖像权的财产利益。因此，只要侵权人侵害肖像权的行为具有以营利为目的这一主观因素，在确定责任范围时就应
    五、结论
    由《民法通则》第 100 条之规定所引发的“以营利为目的”是否是肖像权侵权责任构成要件的争论一直困扰着理论界和实务界。在《民法通则》颁布实施后的一段时间内，学说上和实务界大多认为按文义解释，“以营利为目的”应成为肖像权侵权责任的构成要件，不符合此项要件则侵权责任不成立。这是由于当时肖像权的经济价值凸显，非以营利为目的的肖像侵权并未受到重视所导致。随着中国社会的进步，人们权利意识的觉醒，非以营利为目的的肖像权侵害亦引起了重视，肖像权的精神价值获得普遍认同。在这种背景下，学说上逐渐抛弃“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的传统见解，而认为一切未经肖像权人同意的非法利用他人肖像行为都是侵权行为。然而令人遗憾的是，虽然学说上已经对此拨乱反正，但实务上仍然遵循传统的做法，诸多判决仍然坚持“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件。这是一个迫切需要解决的问题。
    将“以营利为目的”作为肖像权侵权责任的构成要件必将使得《民法通则》与《宪法》相对立，并使得《民法通则》与后来的《广告法》以及最高人民法院的相关司法解释不协调，如此必将造成整个法律体系内的巨大冲突。而且，如此解读《民法通则》第 100 条，不但与生活逻辑不符，更无法与侵权责任法的一般原理相契合，在比较法上亦是另类。从侵权责任法原理看，“以营利为目的”只能作为判定肖像权损失赔偿的依据。因此，学界有必要在充分解析实务案例并结合主流学说见解的基础上，对此问题予以澄清，给司法实践以明确指引，以维护法制的统一与尊严。
 
 
 
注释:
[1]王成: “侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则”，载《清华法学》2008 年第 2 期。
[2]吕彦: “公民肖像权若干问题探讨”，载《现代法学》1990 年第 4 期; 上海市卢湾区人民法院: “审理肖像权案件的一些体会”，载《法律适用》1988 年第 3 期; 杨桂芳: “试论对侵害公民肖像权案件的审理”，载《法学评论》1988年第 1 期。
[3]王利明、杨立新主编: 《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社 2010 年版，第 276 页; 何志: 《侵权责任判解研究与适用》，人民法院出版社 2009 年版，第 264 页; 杨立新、尹艳: “侵害肖像权及其民事责任”，载《法学研究》1994年第 1 期; 王兰萍: “对侵犯肖像权认定的思考”，载《法律科学》1995 年第 6 期。
[4]( 1) “叶璇与首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案”( “叶璇案”) ，2003 年 4 月 17 日审结。2003 年第 6 期，第 21 －22 页; ( 2) “李海峰、高平、刘磊等与六安市公安局叶集改革发展试验区分局、安徽电视台、叶集改革发展试验区叶集实验学校肖像权纠纷案”( “李海峰案”) ，2007 年第 2 期，第 33 －38 页; ( 3) “卓小红与孙德西、重庆市乳品公司肖像权纠纷案”( “卓小红案”) ，1987 年第 1 期，第 23 页。
[5]( 1) “张柏芝与梧州远东美容保健用品有限公司肖像权纠纷案”( “张柏芝案”) ，最高人民法院中国应用法学研究所编: 《人民法院案例选》2006 年第 4 辑，人民法院出版社。( 2) “任莹与周志丽、文化艺术报社、柏雨果肖像权纠纷案”( “任莹案”) ，前引版本 2000 年第 1 辑。( 3) “缪燕与徐芒耀、辽宁美术出版社肖像权纠纷案”( “缪燕案”) ，前引版本 2004 年民事专辑。( 4) “贝贝与陕西三资企业专修学院肖像权纠纷案”( “贝贝案”) ，前引版本 2002 年第 3 辑。
[6]( 1) 陈立中案，北京市海淀区人民法院( 1996) 海民初字第 2498 号民事判决书。( 2) 长沙市威威婴儿用品厂案，湖南省长沙市东区人民法院( 1994) 东民初字第 93 号民事判决书，( 3) 阿衣木汗•阿不拉案，新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法院( 1995) 吐市法民初字第 3 号民事判决书，新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院( 1996) 吐地法民终字第39 号民事判决书。( 4) 陈雯瑜案，上海市静安区人民法院( 1997) 静民初字第1696 号民事判决书。( 5) 韩留贵案，云南省昆明市中级人民法院( 2002) 昆民三终字第 535 号民事判决书。( 6) 臧天朔案，北京市第二中级人民法院( 2002) 二中民终字第 397 号民事判决书。( 7) 杜久案，黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院( 1994) 南民字第 2261 号民事判决书，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院( 1995) 哈民二终字第 67 号民事判决书。( 8) 贾桂花案，北京市海淀区人民法院( 1993) 海民初字第 3991 号民事判决书，北京市第一中级人民法院( 1995) 中民终字第 797 号民事判决书。( 9) 莫少聪案，福建省泉州市中级人民法院( 2005) 泉民终字第1178 号民事判决书。( 10) 刘德华案，上海市中级人民法院( 1993) 沪中民初字第 73 号民事判决书。( 11) 蓝天野案，北京市东城区人民法院( 2002) 东民初字第 6226 号民事判决书。( 12) 乔义平案，陕西省榆林地区中级人民法院( 1995) 榆民初字第 15 号民事判决书，陕西省高级人民法院( 1996) 陕民终字第 40 号民事判决书。( 13)中国石油天然气管道局石油管道报社案，河北省廊坊市中级人民法院( 1999) 廊民终字第 168 号民事判决书。( 14) 卓玛案，内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院( 1994) 回民初字第 527 号民事判决书。( 15) 杨顺英案，云南省昆明市中级人民法院( 2001) 昆民初字第 29 号民事判决书。( 16) 吴穗湘案，广东省广州市白云区人民法院( 2000) 云法民初字第 1470 号民事判决书。( 17) 王金荣案，北京市崇文区人民法院 ( 1999) 崇民初字第1189 号民事判决书。
[7]( 1) 1987 年，“卓小红案”; ( 2) 2000 年，“贝贝案”; ( 3) 1993 年，“刘德华案”; ( 4) 1994 年，“杜久案”; ( 5) 1994年，“长沙市威威婴儿用品厂案”; ( 6) 1995 年，“乔义平案”; ( 7) 1997 年，“陈雯瑜案”; ( 8) 2002 年，“臧天朔案”; ( 9) 2002 年，“蓝天野案”; ( 10) 2003 年，“缪燕案”; ( 11) 2005 年，“莫少聪案”; ( 12) 2006 年，“李海峰案”。
[8]( 1) 1993 年，“贾桂花案”; ( 2) 1996 年，“陈立中案”; ( 3) 1998 年，“任莹案”; ( 4) 1999 年，“王金荣案”; ( 5) 1999年，“中国石油天然气管道局石油管道报社案”; ( 6) 2000 年，“吴穗湘案”; ( 7) 2001 年，“杨顺英案”; ( 8) 2006年，“张柏芝案”; ( 9) 2002 年，“韩留贵案”。
[9]( 1) 1994 年，“卓玛案”，法院认为: “尽管恩和森的生活形象与所扮演的贝克托的形象无很大差别，但所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，并不是恩和森个人形象在客观上的再现。因此，伊利公司为其产品伊利牌奶茶粉做广告所使用的《马可•波罗》电影中恩和森所扮演的部落酋长贝克托的镜头，并不构成侵犯演员恩和森的肖像权。”因此不构成肖像权侵权责任; ( 2) 1996 年，“阿衣木汗•阿不拉案”，因为没有足够证据证明被告使用的图片构成原告的肖像，因而不认定侵犯肖像权。( 3) 2003 年，“叶璇案”，因为不能认为被告使用的照片是原告的肖像，因此不构成侵权。此三个案例均是因为无法认定侵犯的是原告的肖像而不认为构成侵权。
[10]五十岚清: 《人格权概述》，东京有斐阁 2003 年版，第 163 页。
[11]参见王利明: 《民法新论》上册，中国政法大学出版社 1988 年版，第 187 页; 龙显铭: 《私法上人格权之保护》，中华书局 1984 年版，第 93 页。
[12]王泽鉴: “人格权保护的课题与展望( 三) ——人格权的具体化及保护范围”，《台湾本土法学》2006 年第 87 期。
[13]张俊浩主编: 《民法学原理》，中国政法大学出版社 1991 年版，第 149 页。
[14]德国实务( BGH NJW 1996，593) 认为就前德国总理 Willy Brandt 制造肖像在职或离职纪念肖像金币( Abschiedsmedaille) ，并记载其作为一个政治家的贡献时，从未得其本人或( 死后) 亲属的允诺，亦不具侵害肖像权的违法性，因 Willy Brandt 是属于所谓时代历史的绝对人物。
[15]vgl． Götting，Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte，1996，S． 15．
[16]王利明主编: 《人格权法新论》，吉林人民出版社 1994 年版，第 371 页; 杨立新: 《人身权法论》，人民法院出版社2002 年版，第 535 页。
[17]吕彦，同注[2]引文。
[18]参见郑立主编: 《民法学》( 第二版) ，北京大学出版社 1994 年版，第 511 页; 五十岚清: 同注[10]引书，第 128 页;张俊浩主编: 同注[13]引书，第 148 页; 彭万林主编: 《民法学》，中国政法大学出版社 1994 年，第 152 页; 韩松主编: 《民法学》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 281 页; 李开国主编: 《民法原理与实务》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 150 页; 田欣、蓝邓骏: “论肖像利益维护权的转化”，载《河北法学》2001 年第 3 期; 王兰萍: “对侵犯肖像权认定的思考”，载《法律科学》1995 年第6 期; 张华: “关于肖像权若干问题的再思考”，载《河北法学》1994 年第 5 期。
[19]参见“刘翔与《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司肖像权纠纷案”( “刘翔案”) ，北京市第一中级人民法院( 2005) 一中民终字第 8144 号民事判决书。
[20]何志: 《侵权责任判解研究与适用》，人民法院出版社 2009 年版，第 262 页。
[21]还有学者认为人格权商业利用的法律形式包括: ( 1) 作价投资; ( 2) 形象大使; ( 3) 赞助用名; ( 4) 用作商标。参见李林启: “人格权商业利用浅析”，载《中国经贸导刊》2010 年第 14 期。
[22]张红: “一项新的宪法上基本权利——人格权”，载《法商研究》2012 年第 1 期。
[23]何孝元: 《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆 1982 年版，第 160 页。
[24]史尚宽: 《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 156 页。
[25]何志: 同注[3]引书，第 264 页。另有学者认为侵害肖像权的行为主要表现在: ( 1) 擅自制作他人的肖像; ( 2) 擅自拥有他人的肖像，即使不公开也构成侵权; ( 3) 未经他人许可而擅自使用他人的肖像; ( 4) 以侮辱的方式使用、破坏他人的肖像。参见申卫星主编: 《民法学》，北京大学出版社 2003 年版，第 604 页。
[26]杨立新: 《人格权法》，中国法制出版社 2005 年版，第 224 页。
[27]法国的三要件说是指行为、损害和因果关系三者，而德国四要件说是指行为的违法性、过错、损害和因果关系四者。参见李显冬: 《侵权责任法案例重述》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 34 －35 页。
[28]Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht，Zivilgesetzbuch I，Honsell / Vogel / Geiser，Art． 28，Rdnr，19．
[29]于敏: 《日本侵权行为法》，法律出版社 2006 年版，第 79 页。
[30]此七要件为: 须有侵害行为; 须侵害他人的权利; 侵害行为须为不法; 须被害人受有损失; 侵害行为与被害人之损害之间有因果关系; 须有故意或过失; 侵害人须有责任能力。参见曾隆兴: 《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 51 页。
[31]高圣平、管洪彦: 《侵权责任法典型判例研究》，中国法制出版社 2010 年版，第 24 页。
[21]参见王利明、杨立新主编: 同注[3]引书，第 275 －276 页。
[33]参见江平主编: 《民法各论》，中国法制出版社 2008 年版，第 277 －278 页。
[34]王泽鉴，同注[12]引文。
[35]王成，同注[1]引文。
[36]广东省中山市中级人民法院( 2005) 中法民一终字第 1003 民事号判决书。
[37]在“韩留贵案”中，法院认为被告未经肖像权人同意而使用其肖像构成侵犯原告肖像权，而不以“以营利为目的”作为认定标准。但同时认为将“以营利为目的”与被告过错大小和对原告肖像的侵害程度等一起作为确定赔偿责任大小的因素，而不是认定侵权责任的要件之一。参见( 2002) 昆民三终字第 535 号民事判决书。
[38]张俊浩: 《民法学原理》( 上) ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 150 页。
[39]杨立新: 同注 26 引书，第 222 页。
[40]江苏省无锡市中级人民法院( 2005) 锡民初字第 101 号民事判决书，江苏省高级人民法院( 2006) 苏民终字第109 号民事判决书。
[41]广东省中山市中级人民法院( 2005) 中法民一终字第 1003 号民事判决书。
[42]云南省昆明市中级人民法院( 2002) 昆民三终字第 535 号民事判决书。