“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究

   一、问题
    《中华人民共和国民法通则》（下称“《民法通则》”）第 100 条规定: “公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”在肖像权侵权案件中，困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题，而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。[1]根据对《民法通则》第 100 条进行文义解释，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上，有一个特殊的标准——加害人须以营利为目的。这一构成要件在《民法通则》颁布之初得到了大多数学者的支持，[2]虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱，但在实务中仍得到了诸多支持，认为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一; 但同时，学术界和实务界反对的声音亦形成针锋相对之势，认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。[3]由此可见，在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上，理论与实务存在严重脱节和不一致的问题。
    为了更全面展现这一问题，作者收集了 108 例肖像权侵权纠纷案例，并从中选取了较具典型意义的 24 例作为分析样本: 《最高人民法院公报》3 例、[4]《人民法院案例选》4例、[5]《人民法院审判案例要览》17 例。[6]在其中，判决书将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有 12 个，[7]明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有 9 个，[8]而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有 3 个。[9]
    肖像权与姓名权、名誉权等一样，是一种被广泛认可的人格权。从大陆法系国家和地区的民法典来看，营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。以 1907 年的德国《艺术品著作权法》第 22、23 条为开端，欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或民法都相继承认了肖像权。在肖像权侵权责任的认定上，许多国家和地区均通过法律予以明确，如《葡萄牙民法典》第 79 条、我国澳门地区民法第 80 条、《越南民法典》第 31 条、《埃塞俄比亚民法典》第27 条以及《巴西新民法典》第 20 条都认为，使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意，并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。日本没有肖像权的明文规定，但判例中发展出对肖像权保护的规则，认为肖像权包括精神利益与财产利益，但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。[10]综观大陆法系主要民法，都没有类似于我国《民法通则》第 100 条的规定，将以营利为目的作为非法使用他人肖像之侵权责任构成要件。
    由此可见，这一问题实属分歧重大之问题，迫切需要学术界予以回应，以促使实务上达成共识，维护法制的统一与权威。本文试图厘清“以营利为目的”在我国肖像权侵权责任制度上的应然地位问题。
    二、概念澄清: “肖像”、“肖像权”与“以营利为目的”
    （一）何谓“肖像”
    我国法律没有对肖像的概念作出明确的规定，学界对此也见解不一。一种观点强调肖像载体所反映的是自然人的面部形象，认为肖像并不是自然人形象本身，而是通过一定的方式所反映出来的自然人的面部形象，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。[11]据此，如果一个载体中没有出现权利人的面部，虽足以令他人通过此载体所呈现的其他特征判断出该形象源自何人，但权利人仍然无法通过肖像权侵权责任得到救济。王泽鉴先生对此持反对观点，认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。[12]张俊浩也认为，虽然肖像要反映自然人五官，但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象，同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖像载体加以区分。[13]本文认为，不管是不是具有整体体现，只要能够清晰体现外貌形象，并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整体现，但肖像的清晰可辨性应该是其最为重要的特点，只要符合了这一特点，就应该能够认定其肖像，而不应该追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。
    关于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像载体”三者的区分，实务中的经验值得借鉴。在“吴穗湘案”中，法院认为: 肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。公民形象一旦固定在物质载体上，就成为肖像，公民本人对其肖像享有肖像权。这种物质载体可表现为图片、照片、绘画、雕塑等形式。本案被告认为使用有原告肖像的图片不属使用原告肖像，是对肖像含义的错误理解。关于认定肖像的可识别性问题，在“阿衣木汗·阿不拉案”中，一审法院认为: 被告饮料总厂选用在桑椹果汁礼品盒上的一帧照片，表现的是采摘桑椹的场面，照片上的人物均系远距离的模糊陪衬性影像，不处于主体地位，人物有侧影、背影，有的看不清，有的看不见。故 5 名原告称该照片上的人物是其肖像，被告未经许可将其选用在包装盒上，侵犯了他们的肖像权，并要求赔偿精神损失，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。二审法院还认为，该照片既不是上诉人拍摄，亦不是被上诉人拍摄，而刊载于公开发行的画册上，出版部门并未提出侵权问题，上诉人认为被上诉人侵权，并要求赔偿损失，理由不足。此案确定的肖像认定标准至少包含了这一方面的内容，即肖像载体能够表现人物的面部形象从而使得该载体所表现的内容具有可识别性，载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。
    本文认为，在认定侵权法意义上的肖像时，需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，即通常所说之可识别性。如果侵权人加害行为所指向的客体（如背影、侧脸）足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该将该客体视为某人的肖像。虽然没有直接使用肖像权人的肖像，但是借助其他环境混淆肖像权人的肖像，同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利行为。因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，而不论该肖像为何种表现形式，其肖像的呈现方法、手段或载体如何，在所不问。肖像载体可以具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币[14]等。
    （二）何谓“肖像权”
    肖像权的概念由意大利学者 Amar 于 1874 年率先提出，其由个人对其身体之所有权得出肖像权，并认为，个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权。而在实务上，首度承认肖像权者系法国法院，其从 1880 年代开始，主张任何人对其外貌享有所有权，得禁止他人复制。[15]肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式，使公民的外貌得以在物质载体上再现，它反映肖像者的真实形象和特征，与人的人格不可分离。人对于其肖像的占有、支配、使用等权利即可称之为肖像权。
    从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。[16]权利就其本质而言是一种利益，肖像权所维护的利益包括精神利益和财产利益两方面。因此，肖像权的内容不仅应包括精神利益，还应包括由精神利益所派生的财产利益，这是肖像商业利用所带来的应然结果。因此任何人以营利为目的使用他人肖像都是侵害他人肖像财产利益的违法行为。既然肖像权的保护范围应包括财产利益，有学者认为我国民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭小: 一是仅保护使用权，二是只加责于营利性使用，其他非营利性如以人格侮辱和造谣诽谤为目的的使用等未及问津。[17]从这一方面来说，以营利为目的侧重于对肖像权财产利益的保护，因此而偏废了肖像精神利益的保护。
    任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能。肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动，另一方又具有排除他人为制作、使用、公开肖像的行为。我国学者大多承认肖像权的积极权能和消极权能，但具体内容方面存在差异，对比分析这些不同学说观点，我们总结肖像权的权能有以下七种。其中积极权能有: 拥有权（占有权）、再现（制作）权、使用权、许可权、发表（公开）权，消极权能有: （肖像）利益维护权、禁止侵害权。[18]
    （三）何谓“以营利为目的”
    《民法通则》第 100 条规定，未经他人同意不得以营利为目的使用他人肖像。欲正确判定侵犯肖像权的构成要件中是否应包括营利性目的，首先须明确的是，何谓“以营利为目的”? 对此，1990 年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）（下称《民通意见》）第 158 条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。此条是关于“以营利为目的”情形的具体列举，但非完全列举。事实上，肖像权的商业利用也绝非只有此三种情形，该条亦使用“等”字兜底，足以证明。故据此规定，何谓“以营利为目的”仍然是雾里看花。
    在刘翔肖像权纠纷案中，法院认为: “肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权。”原审认为精品报社、卓越公司以刘翔的肖像进行正当新闻报道的行为受法律的保护，但如果未经刘翔允许使用刘翔肖像进行广告经营便属于侵犯肖像权。因此，是否“以营利为目的”成为判断是否构成肖像权侵权责任的要件之一。但本案关键问题在于，对刘翔肖像的使用行为是属于合理使用，还是出于营利性目的而使用，即“以营利为目的”的认定问题。对此，二审法院认为，精品报社在《精品购物指南》中虽使用了刘翔的肖像，但不能让读者认为刘翔的肖像与购物节之间有广告性质的关联性，而中友公司在《精品购物指南》上发布广告但由于其不知道刘翔的肖像用于封面，因此也无法认为两者之间具有关联性。[19]
    在“莫少聪案”中，二审法院认为，“本案中上诉人美多公司系具有营利性质的法人单位，其在与被上诉人莫少聪的使用肖像广告合约期限届满后，未经被上诉人莫少聪同意，继续在其生产、销售的雨倩洗发露产品包装上使用了被上诉人莫少聪的肖像，该行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为。”本案中，法院是从侵权行为人实施的行为以及该法人的性质来判断是否具有营利性目的的。美多公司是营利性质的法人单位，并且其使用莫少聪肖像的目的在于提升公司产品的市场影响力，从而获取营业利润，其行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，在肖像权使用合同终止后继续使用目的与合同终止前使用肖像的目的具有一致性，因此认定美多公司使用肖像的行为具有营利目的。
    在前文所述“以营利为目的”应当作为侵权要件的 12 则案例中，因侵权人将他人肖像用于广告宣传而引发的纠纷有 9 例，并且均因其用于广告这一营利行为而被认定具有营利目的，从而构成对肖像权的侵害，而其余 3 例均因使用肖像的行为不具有广告性质而不被认定具有营利目的。由此可见，在实践中，对于营利性目的的认定一般表现为将他人的肖像用于广告宣传，从而增加自己产品或服务的市场认可度，进而获利的目的或行为，这已成为一种普遍的以营利性目的非法使用肖像的行为。[20]实务中的这一做法也被学者所支持，如有人认为，实践中营利性目的通常体现为: （1）以他人的肖像直接做商品广告; （2）以他人的肖像直接作为商品; （3）以他人的肖像做书籍等的装潢、封面; （4）将他人的肖像用于展览橱窗或者其他营利性的陈列; （5）将他人的肖像用于商品或服务的商标或者标记等。[21]故《民法通则》第 100 条规定的“以营利为目的”使用他人肖像的行为是侵犯肖像权的一种普遍的表现形式，而不是肖像权侵权责任构成的必要条件。
    三、“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件之悖论
    （一）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件有违宪法
    我国《宪法》第 38 条规定: “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。该条系宪法上关于人格权的一般性规定，与《宪法》第 37 条关于人身自由的规定共同构成宪法上一般人格权之条款。[22]肖像权属于人格权之一种，亦属于基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。
    《宪法》第 38 条对公民人格尊严之侵权行为类型作出具体列举。但是，侵犯人格尊严的行为并不限于此条所列几种情形。在“以营利为目的”时才能构成侵犯肖像权的逻辑推导下，对于非以营利为目的，而以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权，加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。事实上，无论是否以营利为目的，只要使用肖像进行侮辱、诽谤和诬告陷害，都是侵害基本人权的行为，如无法定的免责事由，都是法律应该禁止的。因此，如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，则将使得《民法通则》第 100 条之规定与《宪法》第 38 条之规定相冲突，从而在法理上致前者因违宪而无效。这显然绝非妥当。
    （二）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符
    在 20 世纪 80 年代改革开放初期，经济体制改革刚刚开始，对于以营利为目的而使用他人肖像引发纠纷的情况日渐趋多。因此将营利目的置于认定肖像权侵权责任构成要件的地位在当时的学说和实务中也并未显得不合时宜。进入市场经济时代，公民肖像上所包含的财产利益得到凸显，因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的纠纷也随之增加。但是，肖像权绝非只有经济利益，因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利，有着不可或缺的精神利益。
    对此，国内诸多学者从不同角度的论述提供了有力佐证。自《民法通则》颁布以来，上个世纪八九十年代就有学者对“以营利为目的”这一条件作为肖像权侵权责任认定标准提出批判，认为: “营利与否，只是肖像财产化利用的一部分，作为人格权，只要未经同意，而就他人之肖像，公布、陈列或复制之者，皆为肖像权之侵害。”[23]史尚宽先生认为:“不应当以营利性为标准，否则非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为，无法遏制，对肖像权人极为不利。且肖像权为绝对权，对其侵害发生人格权请求权的效力，不问及有无过失，对其侵害人得请求去除其侵害。”[24]这一观点是对生活经验的总结，对肖像权的使用行为不仅包括以营利为目的的使用，也包括侮辱、丑化等复仇、报复目的的形式的使用，作为肖像权的法律保护应全面保护肖像权人的利益。因此，以营利为目的作为构成要件的结果只会缩小法律保护肖像权的范围。
    实践中也存在诸多不以营利为目的而侵害肖像权的情形，如: （1）非法制作和拥有他人肖像; （2）侮辱、毁损他人肖像; （3）未经本人同意利用他人肖像。[25]其中，显著的例子就是，对于以侮辱性目的而使用肖像的行为，在“以营利为目的”要件的逻辑推导下势必得不到法律的追究，受害者将无法获得赔偿。所谓侮辱性使用肖像行为，是指肖像使用人在使用他人肖像的时候，非以营利及欣赏等为目的，而是意图通过这一行为而侮辱该人的人格（如将他人肖像悬挂于公共厕所门口）。[26]此种情形下的未经他人同意而使用他人肖像的行为不被认为构成对肖像权的侵犯是有悖于肖像权保护目的的。虽然《民通意见》第 159 条中明确规定: “以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”但并不能因此种将侵害肖像权精神利益的侵权责任吸收到名誉权侵权责任的做法，而认为侵犯肖像权应当以营利为目的作为侵权责任构成要件具有合理性。
    假设《民法通则》第 100 条是关于肖像权侵权责任构成要件的规定，则侵权责任的认定必须包含两个部分: 一是未经肖像权人同意使用其肖像，二是以营利为目的使用他人肖像。据此，该条所包含的另一种含义就是未经肖像权人同意，不以营利为目的使用其肖像，但造成权利人精神损害也就无法通过肖像权侵权损害赔偿请求权得到救济。如此，肖像的精神利益将无法得到保障。这显然绝不是立法的初衷，也与生活逻辑大相径庭。
    （三）“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与法律逻辑不符
    纵观大陆法系其他国家民法，如果从侵权责任构成要件来看，虽然法国和德国分别采取三要件说和四要件说，[27]但其主观上也都仅要求行为人具有过错即可，并不考虑其主观目的，以营利为目的使用他人肖像纵然具有主观上的过错，但不以此为限。关于肖像权的保护，依据《德国艺术著作权法》第 22 条的规定，肖像权之散布（Verbreitung）或公开展示（offentliche Zurschaustellung），原则上须经被摄影者之同意。因此德国法上原则禁止未经同意的散布或公开展示他人的肖像。由此看，德国肖像权的构成要件并不考虑侵权人的主观目的。而瑞士则由人格权的一般规定推导出肖像权的保护系以肖像制作为出发点，未经同意，任何人原则上不得制作他人的肖像，而后除肖像的制作之外，尚包括肖像的公开。[28]日本关于一般侵权行为责任成立要满足五个要件，即故意或过失，权利侵害（违法性），损害事实，责任能力，因果关系。[29]根据我国台湾地区“民法”第 184 条和 187 条的规定，侵权行为成立则为广义的七要件说，[30]其中之一为“须有故意或过失”，这是主观要件，但行为人主观上有故意或者过失并不等于行为人主观上具有“以营利为目的”，前者对于侵权责任认定的门槛明显低于后者，且更有利于肖像权人合法利益的保护。从这些法律对于一般侵权行为构成要件的规定来看，行为人的主观目的都不能对侵权责任构成有所约束。
    我国《侵权责任法》第 2 条将肖像权纳入其调整范围，但并没有将侵犯人格权或者肖像权这种侵权行为规定为特殊侵权行为，而是将其作为一般侵权行为而承担一般侵权责任来处理的，因而其责任构成要件只要符合一般的侵权责任构成要件即可。我国大陆地区的学者认为，在适用过错责任原则的案件中，一般侵权责任的构成要件需要具备加害行为、过错、损害、加害行为与损害之间的因果关系四个要件，而无过错责任原则案件中，一般侵权责任的构成要件只有加害行为、损害、加害行为与损害之间的因果关系。[31]从我国侵权责任法上关于一般侵权责任构成的规定来看，以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，而适用无过错责任一般都有法律的明文规定，而查我国侵权责任法之规定，一般侵权行为适用一般侵权责任之规定，即适用过错责任原则，因此侵害肖像权责任构成须行为人主观上具有过错。但行为人主观上具有过错是不是就必须要求其以营利为目的而使用肖像呢? 本文认为这两者之间的关系是，以营利为目的而使用他人肖像的行为属于主观上具有过错的表现形式之一，但不能反过来认为主观上具有过错就是要求其主观上“以营利为目的”。有学者仅认为侵害肖像权责任的构成必须具备三个要件，即须有肖像使用行为，须未经肖像权人同意，须无违法阻却事由而使用。[32]有的学者直接以一般侵权责任构成要件作为肖像权侵权责任构成要件，认为应该符合未经肖像权人同意; 有非法使用他人肖像的行为; 须使用人有过错; 须造成损害后果。[33]本文认为，这实际上是对一般侵权行为构成要件的具体化。首先，行为人在没有征得肖像权人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定存在故意或者过失，而不论以何种目的使用肖像，将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者，实际上就是否定了营利目的作为构成要件; 其次，在不具有违法阻却事由下，未经同意使用肖像的行为便构成一般侵权责任上加害行为，只有在具有违法阻却事由的前提下，这种未经同意使用肖像的行为才取得了合法性。因为侵害肖像权的行为属于侵害人格权的行为，人格权作为一种绝对权，具有排除任何人干扰的权利，因此作为一般侵权行为必须符合一般侵权责任构成要件，所以不管是三要件还是四要件，“以营利为目的”都不会是肖像权侵权责任的构成要件。
    王泽鉴先生认为构成侵权责任的行为必须以肖像权受到不法侵害为要件，而此侵害行为则主要有三种情形，肖像的作成、肖像的公开和以营利为目的使用他人的肖像。[34]因此，以营利为目的使用他人肖像仅仅是构成肖像侵权责任的一种具体表现形式而不是构成要件。王成则从肖像权保护的基本原则角度认为，肖像权属于私权，除非有正当理由，任何对肖像权的使用都必须经得肖像权人的同意，因此，非以营利为目的本身不足以构成正当理由，需要具体分析各种对肖像的使用。[35]也就是说，非以营利为目的本身不能成为肖像权侵权责任的免责事由或者说违法阻却事由。
    从解释论的角度对肖像权侵权责任的现有法律规范进行分析，《民法通则》第 100 条并非肖像权侵权责任构成规范，而是一种权利宣示性规定，规定公民享有肖像权这一人格权利，意图在于明确其权利的正当性，并非侵权责任构成的规范。对于处理肖像权纠纷的另一法律依据，《民通意见》第 158 条虽然规定在以营利为目的的前提下所实施的若干行为应当认定为构成肖像侵权行为，但不能由此得出“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件的结论。该条只是对具体的侵犯肖像权行为的认定和解释而已。并且在后来的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《侵权责任法》中都不再强调“以营利为目的”作为侵权行为的构成要件，而是直接规定肖像权受到侵害的，受害人有权请求精神损害赔偿。此外，《妇女权益保护法》第 38 条规定: “妇女的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的，通过广告、商标、展览橱窗、书刊、杂志等形式使用妇女肖像。”此条是对妇女肖像权保护的规定，但基本是依据《民法通则》100条和《民通意见》第 158 条而设计的，因此两者的立法思想和功能应当是一致的。又《广告法》第 25 条规定: “广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意; 使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”本条亦是关于侵犯肖像权的具体情形的认定，但亦不能作为应当承认“以营利为目的”在侵犯肖像权责任构成上的地位。
    （四）司法实践经验再总结
    承前文所述，在认定是否构成肖像权侵权责任的案件中，对于是否坚持“以营利为目的”作为构成要件之一，实务中出现了两种截然相反的结果。最近几年，学者的观点几乎一致认为“以营利为目的”不应当作为肖像权侵权责任认定标准，然而实务中仍然有很多判决援引《民法通则》第 100 条作为裁判依据，被告因不具有营利目的而不认定其使用肖像的行为具有侵权性质。在本文选取的 24 个案例中，将“以营利为目的”作为判断是否构成侵犯肖像侵权的案例有 12 个，占 50%。例如在 2005 年“莫少聪案”中，二审法院认为美多公司“显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为”。在 2006 年“李海峰案”中，法院认为肖像权侵权责任构成要件有二: 一是未经原告肖像权人的许可而擅自使用原告的肖像; 二是被告具有以营利为目的而使用原告肖像。在刘艳诉南方日报、汪万里、南方都市报肖像权纠纷一案中，审理法院同样认为“以营利为目的”不是侵犯肖像权的必要要件。[36]另有部分判决认为，侵犯肖像权之侵权责任构成不必须以营利为目的作为要件，只要符合未经权利人同意而使用其肖像，不论是否造成损害，不论是否以营利为目的，只要不具有违法阻却事由就应该无一例外地认定构成肖像权侵权责任。从前文统计数据来看，在随机抽取的24 则案例中，有9 则案例的审理法院明确表明“以营利为目的”不影响肖像权侵权责任认定，仅占 37． 5%。而有的法院同时认为“以营利为目的”应当作为认定侵权责任大小的考量因素。[37]由此可见，在此问题上，理论与实务中存在严重脱节。虽然大多学者已从理性的角度重新审视肖像权侵权责任构成要件这一问题，动摇了“以营利为目的”在责任构成制度中的地位，但是实务中却仍大量地使用这一不合理的裁判依据。
    其实，早在《民法通则》颁布不久，最高人民法院（1990）民他字第 28 号复函对肖像权的法律保护提出具体意见，认为在上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案中，该案二被告的肖像使用行为“尚不构成侵害肖像权”，其理由有二: 一是其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的; 其二，该行为并未造成严重不良后果。本复函中并未直接以缺乏营利目的而否定侵权性质，且令人费解的是其在最后指出: “在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。”也就是说，二被告在今后使用肖像的过程中，即使与本案中使用肖像的性质同样是不具有营利性质且对社会是有益的，也必须经肖像权人同意，否则不得使用其肖像。总体上来看，该复函基本上是认为营利目的不应作为肖像权侵权责任构成要件的。在 1998 年，最高人民法院召开的华北五省（市区）审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会确定: 擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定为侵害了他人的肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。[38]对此会议精神加以解读，我们认为在司法实务中已经开始转变传统的审判经验而排除“以营利为目的”在肖像权侵权责任构成中的决定性作用。
    本文认为，肖像权既然作为一种绝对权利，具有对世性和排他性。法谚有云: “你的权利止于我的鼻尖”和“国王的权利止于我的柴扉”，任何人都有权做法律未禁止的事情，但以不侵害他人合法权利为限。在判断一个人是否违法或者侵权时应该以因果关系予以判断，而不应该探究侵权人侵权的动机是否善意，侵权的目的是否营利。如果非以营利为目的使用他人肖像的行为构成违法阻却事由的话，那么将导致社会对肖像权保护意识的淡薄。既然非以营利为目的使用他人肖像的行为不构成侵权，那么权利人请求使用其肖像的人停止使用或者请求使用自己肖像的他人停止继续使用肖像而给自己带来的精神损害就丧失了请求权基础，这就势必扩张社会无视公民肖像权的价值判断结果。