论宅基地使用权的物权变动

    1.取得
    宅基地使用权以及其上房屋所有权的取得应当采取登记生效原则，[12]规范初始取得，促进各项权能实现，实现有限、有序流转。
    进行确权登记是整个宅基地使用权制度运行的基础和前提。为此可以考虑借鉴城市住房国有土地使用权登记制度，进行统一的免费初始登记。[13]
    初始取得是整个制度的入口，应当在公平的理念引导和保护稀缺之耕地资源的大框架下控制宅基地使用权的非法和不当取得。[14]为此，可以从以下几个方面进行：一是明确权利取得来源，即来自作为集体所有权主体的农村集体经济组织。突出明确此点，可以明晰集体成员与国家、集体的关系，可以为集体管理宅基地的合理有效使用提供正当性，可以为集体行使所有权权能如收益等奠定基础。二是初始取得的申请人、申请条件及申请程序法定化。在土地管理基本法律中可以对此作原则性规定，具体细则可以交由该法的实施条例或把制定具体细则的权力下放到各省、直辖市、自治区。从相关规定的历史演进来看，申请人的范围呈缩减之势并做了模糊处理。土地管理法在此留下一个有意的立法缝隙，交由各地根据实际情况通过地方性立法来加以填补。从随后各地的地方性立法规定相关内容看，不少地方性立法一般都将农村宅基地使用权的申请主体改为了农村村民，即本集体组织成员，取消了其他各种申请主体，如 2002 年的《河北省农村宅基地管理办法》。[15]
    就申请条件而言，《土地管理法》直到第三次修订时才有所涉及，即确立了一户一宅原则。各地方性立法也随之加以规定并进行细化，为后续立法完善提供了宝贵的经验。例如，福建省人民政府 2004 年制定的《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》第 6 条、第7 条的规定就比较周全，分别从正反两方面作了细化规定。在实践中，农民把原本用于自住的房屋出售给非集体成员从而带来小产权房问题，因涉及土地政策、农民权益维护、高房价等，已成为社会的焦点问题。这种对宅基地的变性使用处于失范状态。这要求在设定初始取得宅基地使用权的申请条件时，应注意到这一现象，禁止申请人把宅基地用于非生活性、非自用性的商业用途。
    就申请程序而言，法律规则设计应以不增加农民负担为原则。[16]
    2.变更
    物权的变更有广义狭义之分。前者指物权主体、客体及内容的变更；后者仅指物权客体与内容的变更。[17]本文主要是针对主体变更而言的，主要表现为农户以宅基地使用权为标的而参与一系列带有市场性的交易行为。根据现行相关法律制度的规定，农村宅基地使用权的交易行为只能在农村集体成员之间进行，而且，作为受让人必须是在本集体内没有宅基地的农户。
    值得注意的是，社会实践早已突破了前述法律限制。“农村土地问题立法研究”课题组 2007 年针对全国十省 180 个农村组织以及 2009 年针对贵州、山东、黑龙江和湖北 4省 8 县农村的调查结果显示，宅基地流转在全国各地农村普遍存在的情形，只是各地流转情况不一。[18]其他学者组织的调查结果也印证了这一点。[19]宅基地使用权的无序变动滋生各种纠纷，影响社会的稳定和谐。因此，立法不应是消极回避，而应是积极应对。为此，建议采取以下规则：（1）为保护耕地，防止新申请宅基地占用耕地，应继续坚持宅基地使用权流转局限于农村集体经济组织内部；（2）为保护农民权益，对本集体成员因继承、赠与等形成一户多宅的，该权利人有权对多余宅基地在集体内部进行处分；（3）为集约利用土地，充实所有权人的权利，农村集体经济组织有权依法对闲置荒芜的宅基地无偿收回；（4）由于宅基地使用权的取得依具备成员资格为条件，因此在全家外迁或者死亡后继承人均非为本村集体成员的，该继承人只能转让给该村集体成员以获得收益以保护其继承权，若无人接手，则由组织依法收回。[20]以上处分应均以登记变更为生效要件，以减少纠纷的发生。
    3.消灭
    随着计划生育政策的继续推进和农村外出打工人口的增加，农村常住人口减少及其向公路沿线等交通发达场所迁移集居，造成原有住宅闲置，形成浪费土地资源的空心村。[21]对宅基地使用权的消灭事由进行科学规定的需求愈发强烈。
    从社会实践来看，农村宅基地使用权既可因自然灾害而消灭，也可基于法律制度的规定而消灭。对于自然原因导致宅基地使用权消灭的情形，相关法律规定在适用中很少存有异议。具体事由可以综合各地方性法规的有关规定进行列举，并设立兜底条款。在宅基地灭失后，可以考虑由农村集体经济组织统一办理注销登记等手续。需要说明的是，宅基地因征收而消灭的，处理方式类同于自然灾害造成的宅基地消灭。[22]
    宅基地使用权退出制度的设计则颇费思量。如前所述，当宅基地使用权主体不再拥有农村集体成员身份时，村集体本当有权将其享有的宅基地予以无偿收回，但由于宅基地上的房屋依然属于个人私有，由此导致村集体无法无偿收回本该收回的宅基地。对此，有两种方案选择：一是如有学者建议的创设法定租赁权；[23]二是由集体赎买。[24]
    四、从宅基地使用权物权变动规则看农村集体经济有效实现：代结论
    党的十七大报告专门指出，要探索集体经济有效实现形式。要促进农村集体经济有效实现，一方面，要发展壮大集体经济，因而需要围绕土地做文章，充实集体所有人的所有权，进而积累资金；另一方面，要服务好集体成员，为其增收和发展、权利保障和行使提供扶持、创造条件。在设计宅基地使用权物权变动规则时，需要考虑对集体土地所有权人地位的彰显，进而为今后可能的适度收费奠定良好基础。在集体经济发展壮大后，则可以优化宅基地规划，对收回的宅基地进行开发或复耕，从而既提高土地利用效率，又为集体经济发展储备土地资源，为集体成员提供更为优越的生产、居住条件，提高成员的福祉。因此，设计宅基地使用权物权变动规则应有一定的弹性，以便为当事人留出一定的自主空间。
 
 
 
注释:
[1]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 18 页。
[2][3]王泽鉴：《民法物权 1》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 52 页，第 70 页。
[4]对收益权能的理解，学界存在不同看法。学界一般认为，收益是指民事主体通过合法途径获取基于财产而产生的物质利益。收益权能是指从财产上获取一定的经济利益的权利。在民法上收益主要是指孳息，但也包括孳息以外的其他收益，如所有人使用所有物获取的收益。也有学者认为占有使用本身就是收益权能的体现，因此《物权法》第 152 条的规定事实上对宅基地使用权的收益权能有所规定，本身也是集体所有权的体现与实现。参见韩松：《论对农村宅基地的管理与〈土地管理法〉的修改》，《国家行政学院学报》2011 年第 1 期。
[5]陈小君等：《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》，法律出版社 2010 年版，第 233页。
[6]郭正模：《统筹城乡发展中的土地二元制度障碍与突破——以成都试验区为例》，《当代经济》2010 年第 9 期（上）
[7][10]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2007 年版，第 282 页。
[8]需要说明的是，社会上出现的“小产权房”除以宅基地为地基外，还存在着以集体建设用地为地基的情况。限于讨论的主题，后一情况兹不展开，特此说明。
[9]《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发[2008]146 号）。遗憾的是，这项要求至今仍未完成。
[11]参见高圣平、刘守英：《土地权利制度创新：从 < 土地管理法 > 修改的视角》，《经济与社会体制比较》2010 年第 3 期。
[12]参见龙翼飞、徐霖：《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议——兼论“小产权房”问题的解决》，《法学杂志》2009 年第 9 期。
[13]参见龚涛：《基于城乡统筹发展视角的农村宅基地使用权流转问题分析》，《农村经济》2011 年第 4 期。
[14]参见陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》，《法律科学》2010 年第 1 期。
[15]参见韩清怀：《我国农村宅基地使用权制度研究》，博士学位论文，中南财经政法大学法学院，2011 年 5 月，第89-91 页。
[16]有学者以其为行政许可模式、不符合物权法理而对审批持反对态度。参见高圣平、刘守英：《宅基地使用权初始取得制度研究》，《中国土地科学》2007 年第 2 期。这种见解不无道理。但为贯彻严格土地管理政策、落实村庄规划及土地用途管制，应采取一定的防范措施，如前文提到的备案制度。
[17]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社 2007 年第 4 版，第 67 页。
[18]参见“农村土地问题立法研究”课题组：《农村土地法律制度运行的现实考察——对我国 10 个省调查的总报告》，《法商研究》2010 年第 1 期；陈小君等：《农地流转与农地产权的法律问题——来自全国 4 省 8 县(市、区)的调查报告》，《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2010 年第 2 期。
[19]李凤章：《从事实到规范：物权法民意基础的实证研究——以土地问题为中心》，《政法论坛》2007 年第 3 期；章波、唐健等：《经济发达地区农村宅基地流转问题研究——以北京市郊区为例》，《中国土地科学》2006 年第 1期；叶艳妹、彭群等：《农村城镇化、工业化驱动下的集体建设用地流转问题探讨——以浙江省湖州市、建德市为例》，《中国农村经济》2002 年第 9 期；孟勤国：《中国农村土地流转问题研究》，法律出版社 2009 年版，第 121页。
[20]陈小君、蒋省三：《宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应》，《管理世界》2010 年第 10 期。
[21]李凤章：《从事实到规范：物权法民意基础的实证研究——以土地问题为中心》，《政法论坛》2007 年第 3 期。
[22]在征收过程中，征收补偿大致分为两部分，一是对房屋征收给予的补偿，二是对宅基地使用权征收给予的补偿。对于无偿取得的宅基地使用权，在征收后权利人可以重新申请新的宅基地，因此此部分征收补偿款应归集体所有。对于受让取得的宅基地使用权，此部分征收补偿款应归该权利人所有，只有在符合申请条件时才有权重新申请宅基地，即在征收后没有宅基地；为保护宅基地使用权人的利益，在重新申请宅基地和获得征收补偿款之间选择。宅基地使用权审核表登记的内容是确定农村宅基地房屋所有权及宅基地使用权的重要依据。宅基地使用权具有很强的身份属性，实行按户计算，即增人不增地、减人不减地的原则。参见邵忠华、褚玉兰：《农村宅基地房屋拆迁补偿析产继承纠纷的处理原则》，《人民司法》2010 年第 18 期。
[23]参见韩世远：《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》，《政治与法律》2005 年第 5期。法律对宅基地使用权没有期限上的规定，因此不存在在权利存续期间届满时终止法定租赁权的问题，可以设定法定租赁期或以房屋存续时间为限，但不得再改建、翻建或重建。
[24]这只能适应于集体经济较为发达的地区。