私人自治的政治哲学之维（下）
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
第一，当一条私法规范未明定其为任意性规范或强制性规范时，当然应从规范目的来判断其性质。在从事这一作业的过程中，若遇有难以决断的情形，宜将该规范解为任意性规范。“在民法中强制规范与任意规范难以区分的灰色地带，应采用“有疑义从自治”的原则处理。”[24]（P.43）即任意性规范与强制性规范不明时，应认该规范为任意性规范。
第二，某一规范（可能为私法上的，亦可能为公法上的）为强制性规范无疑义，但其未明定违反该规范的法律行为的效力，此时，可否“产生某种推定，即在发生疑问时应认为行为无效呢?对这个问题还存在着争议。”[13]（P.483）在解释《德国民法》第134条——即“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”——时，卡纳里斯指出，在法律规定禁止某一行为但没有对与此相关的法律行为效力作出明确规定时，原则上应该解释为法律行为无效，只有在根据该禁止规范的意义和目的例外地排除了无效之后才可以确认其有效。并且，这首先是完全无效，而不是部分无效、效力待定、相对无效或其他类似情形。（注：Canaris，Gesetzliches Verbot and Rechtsgeschaeft C．F．Mueller，Heidelberg，1983，S.16.）在市民社会得到充分培育的背景下，秉持此种处理方式对矫正过度弘扬私人自治所致流弊有所助益，其立场或无不当，但在私人自治从未达致至尊地位、长期饱受不良因素干扰的中国大陆，则不宜作如斯推断。在不能清晰断定强制性规范是否影响法律行为效力之时，宜作出有利于维护法律行为效力的选择，此即法律行为有效性维护原则（Aufrechterhaltung von Rechtsgeschaeften）。质言之，是否违反强制性规范不明时，宜解为不违反，即“有疑义，从不违反”。
第三，违反强制性规范的后果，不限于无效之一途，可撤销、效力未定等亦足当之。且仅就“无效“而言，亦可依其严厉性程度的差异区分为绝对无效与相对无效、全部或部分无效、自始无效或向后无效等形态。“一个理智的社会将不会支持不加区别地乱用冲突和强制方法。……必须选择那些与社会的理性和道德力量最相容和最小危险的强制方式。[25]（P.186）因此，要依法律行为违反强制性规范的程度而确定相应的后果形式。在这一作业的过程中，特别要慎用无效手段，“在交易活动中尽量避免法律行为无效，”[26]（P.603）尤其是其中最严厉的“自始全部绝对无效”的形式，只有穷尽其他所有可能的措施仍不能较好解决问题时，才能尝试考虑这一手段，此即“法律行为无效之补充性或最后手段性”原则。[27]（P.24）若强制性规范未明定违反该规范的法律行为的效果时，宜优先选择程度较轻的后果形式。质言之，“有疑义，从最轻后果”。
总之，一如邱聪智所述，“于法律行为上，强行规定之认定，苟不……作适度之限缩，不仅法律行为自由原则会横遭无力扼制，交易安全之维护亦将倍感乏力。因此，积极援用利益衡量机制，节制行政治理惩处动辄介入法律行为之生效，于现代社会，诚属必要。[28]（P．691）
3.将私法上的强制性规范区分为“权限规范”与“行为规范”
我国理论通说往往只将私法规范区分为任意规范与强制规范，并没有体认到强制规范其实还可以进一步作出区分。权限规范与行为规范即适其例。权限规范也称为赋权规范，是界定私法上形成及处分权利义务界限的规范。最为典型者莫过于民法总则中有关权利能力、行为能力、意思表示有效要件等方面的规定，以及物权法中有关物权法定、类型、内容及其得丧变更等方面的规定。行为规范则是命令当事人为或不为一定行为的规范，“迫使行动者按他们所规定的选择行事”。[6]（P.17）
权限规范与行为规范在内涵、限制行为人自治的程度、实践的理念、规范违反的后果等方面具有重大差异。权限规范念兹在兹的不是要改变人民的行为，其主要功能在于赋予或分配权利，允许当事人基于合意作出与之相异的约定，实际上仍为当事人容留了一定的自治空间。就逆反该规范的效果而言，虽不乏无效的情形，但以可撤销、效力未定等为多见，甚至可能全然就不影响其效力，即违反权限规范的法律行为亦可能为有效。行为规范则以改变人民的行为为目的，行为人并无藉协议或单方面意思表示予以排斥、变更其适用的空间，而违反行为规范的法律行为也以无效为常态。若不区分权限规范与行为规范，在适用“法律行为违反强制性规范无效”的规则时，就会如同判断法律行为违反强制性的行为规范的作业一样，容易轻率地将违反权限规范的法律行为解为无效。若如此，则行为人的私人自治必将遭受重创。
4.重视司法形式主义的价值
19世纪兰德尔在其首倡的“案例教学法”中主张“在归纳案例的基础上建立一个逻辑上统一的法律原则或规则系统”，成为法律形式主义的嚆矢。不过，自20世纪中期以来，法律形式主义也盛极衰来，开始受到各法学流派，尤其是法律现实主义的攻击与批判，俨然成为了人人皆不愿与之同流的污物。其实，形式主义蒙受了诸多不白之冤，某些描述乃是反对论者强行加诸形式主义的，或是将形式主义的某一特征绝对化所致；甚至不少学者还没全面了解形式主义，仅出于迎合潮流就开始对它口诛笔伐。
大体来说，形式主义是一种主张在裁判时实行形式逻辑的三段论推理的司法态度。（注：亚历山大和来昂·卡多佐认为，法律形式主义的本质恰恰在于透过法律的字面含义去探寻其立法精神或者立法本意。参见[美]丹尼尔A·法伯著，刘秀华译，何玉梅校:“法律形式主义举隅”，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期；Steven J Burton认为，法律形式主义的主张是，法律推理将能够按照明确的规则和逻辑来决定所有法律要求的行为。See Steven J．Burton，An Introduction tolaw and Legal Reasoning，p3（1995）．Wallace Loh把法律形式主义界定为:认为正义只能通过把固定的规则（大前提）按照形式逻辑的推理方法适用于特定的事实（小前提）从而得出判决（结论）的程式实现。See Wallace Loh，Social Research in the Judica1 Process，p．655（1984）．）它高度重视规则，惟规则是尚，要求仅根据规则本身而非伦理、政治等规则外的因素进行裁判。“‘形式主义’这一词语的核心在于依照规则做决定的这种观念”，“形式主义就是规则取得统治的方式，……使形式主义成为形式的就是这个特征:认真对待规则并将规则的规定本身而不是规则背后的理由作为法律决定的理由。”（注：Frederich Schauer，Formalism，in Yale Law Journal，vol．97，No．4，March，p．510（1988）．）它高度重视逻辑在法律推理中所起的作用。“成为一个形式主义者的惟一的必要条件是一个人对他的前提和他从前提引出结论的方法有最高的信任。”[29]（P.52－53）把法律推理完全归结为逻辑推理，一概否认规则外因素对裁判的影响显不妥当，但重视规则与逻辑在裁判中的意义，这本身并没有任何错误。试想，若不承认逻辑的主导地位，那还会有什么因素能在法律推理中发挥主导作用?直觉、个人的价值确信等对裁判的影响固然不能无视，但过度强调规则外因素的影响力，甚至让其窃取主位，只会导致裁判的不确定性乃至司法恣意。有鉴于此，即使是在西方社会的语境之下，学者们也大都充分肯认形式主义应有的价值，如现实主义的代表人物波斯纳即指出，“我并不简单地拒绝形式主义；……我拒绝的是那种夸大的法律形式主义，它认为法律概念之间的关系才是法律和法律思想的精髓。……在法律职业中，有许多最强有力的思想家都是形式主义者，而不论他们是否使用了这个标签……。”[29]（P.568）而且，近些年来法律形式主义颇有卷土重来之势。这种回归的原因之一是，人们认识到极端的工具主义使得在特定个案中，人们很难在法官判决之前知道法律是什么。美国学者沃缪勒主张，“最佳的裁决策略就是形式主义做法。……当法律文本清晰而又明白时，法官应当坚决地遵循它的字面含义，绝对不要通过诉诸法官个人认定的制定法目的、立法者或者起草者的意图或理解、公共价值和准则或者一般的衡平而赋予文本其他含义。但法律文本存在内在模糊之处时，如果法官能够把解释权力移转给其他机构，比如在解释制定法时移转给行政机关，在解释宪法时移转给立法机构，那么法律制度本身就会将文本解释得很好。总而言之，法官应当坚决地抑制自己的解释欲望，把自己限定在一小部分解释材料上并遵循限定范围内相对机械的解释规则。”[30]（P.4－5）
就我国而言，由于缺乏珍视形式主义的传统，学界常常有意无意的扩大形式主义的局限性，张嘴闭嘴即谈形式主义的衰落，甚至“往往把合理性认定为法律所不允许的闯入者，如果从事逻辑的构成的工作，就好像是法律学的莫大的堕落。”[31]（P.407）一些学者在抛弃形式主义时所流露出的随意性与其在主张干涉私人自治时所流露的随意性难分仲伯。而实际上，对一个长久缺乏形式主义传统的国度来说，坚持形式主义在我国国情下具有特别重要的意义。法律形式主义倡导“服从规则的统治”，主张司法活动的消极性，代表了人类寻求法的确定性的努力，实值得吾人高度重视。
结语
虽然民法归属私法，但创设、适用民法规范的活动——民事立法、民事司法均属应受公法规制的公权力行为，是典型的政治现象。私益与私权的保障、私域的维系均无法脱离公权力的作用或影响，私人自治的保护或限制更不待言。一如施瓦布所述，“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设权利。相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并由国家予以实现，也即由国家向私人提供国家法律保护组织以供其使用。”[18]（P.298）从这个意义上说，从政治哲学的视角思考私人自治可算是私法上私人自治研究的题中应有之义。
从政治哲学视角研究私人自治问题，最核心与关键者乃在处理私人自治与国家管制之间的关系。“国家和自由的关系已经成为现代自由观念最主要的困境之一。一方面，国家似乎是对自由的一种威胁:我们要捍卫的公民自由通常是将国家行为作为主要的针对目标。另一方面，国家似乎又是自由的保障者。”[32]（P.167）因此，如何在私人自治与国家管制之间保持精巧微妙的平衡不仅兹事体大，而且殊为不易。无论是将自治理解为技术层面的法律机制，还是理解为价值层面的法律理念，相较于国家管制，它总是居于弱势，易被轻慢，易受戕害，而公权力则总是处于易被滥用的巨大危险之中。因此，在自治与管制两极中作出偏爱自治的抉择具有恒久的合理性，在私域中降低公权力的影响力、减少公权力的运作具有长期的必要性。在20世纪末，布坎南曾尖锐地指出，“在我们即将步入21世纪的时候，阻止政治化的手伸得过长，或许是我们的第一要务。”[33]（P.325）在21世纪已走过十年，正迈向第二个十年的今天，我们又何尝不应如此!
注释:
[15]颜厥安:“自由权之内部与外部维系结构”，载《公法学与政治理论———吴庚大法官荣退论文集》，元照出版股份有限公司2004年版。
[16][英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳———科学知识的增长》，傅季重等译，中国美术学院出版社2003年版。
[17][日]五十岚清:“情势变更·合同调整·再交涉义务”，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第15卷)，刘士国译，法律出版社2000年版。
[18][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。
[19][加]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版。
[20][英]戴维·赫尔德:《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社2004年版。
[21][英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
[22]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册)，中国政法大学出版社1998年版。
[23][德]汉斯－贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版。
[24]苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2000年版。
[25][美]莱茵霍尔德·尼布尔:《道德的人与不道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社1998年版。
[26][德]拉伦茨:《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版。
[27]陈忠五:“法律行为无效之规范依据”，载《黄宗乐教授六秩祝贺———财产法学篇(一)》，学林文化事业有限公司2002年版。
[28]邱聪智:《民法总则》，三民书局2005年版。
[29][美]波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。
[30][美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判———法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社2011年版。
[31][日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版。
[32][英]彼得·斯特克、大卫·韦戈尔:《政治思想导读》，舒小昀等译，江苏人民出版社2005年版。
[33][美]詹姆斯·M·布坎南:《宪法秩序的经济学与伦理学》，朱泱等译，商务印书馆2008年版。
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