私人自治的政治哲学之维（下）

关键词: 私人自治 政治哲学 消极性 私人立法 谦抑性

内容提要: 从政治哲学视角来看，私人自治具有个人性与消极性，即为一种个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权，使私人分享立法权，成为立法者，得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量，但法定的控制规范较为形式与空洞，私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。
 
 
    三、私人自治原则要求公权力的运作保持谦抑性
    私人自治与国家管制（强制）是一对矛盾，“自由权的起始想象是个体利益的保障。其对立面是以国家干预（staatseigriff）个人自由（S），或政府管制（governmental regulation）个体行为（G），为主要的思考型态。”[15]（P.213）两者之间存在着此消彼长的对立关系。欲营造最大的私人自治空间，就必须尽量限制国家干预，将国家权力的影响最小化。“自由政策的使命就必须是将强制或其恶果减至最小程度，纵使不能完全将其消灭。”“强制，应减至最小限度。”[6]（P.4、17）强制最小化实际上是要求公权力的运作保持谦抑性。（注：我国有学者提出了“民法谦抑性”的概念。笔者认为该概念有意义但有失精准。由于私人自治是私法的主导原则，对私人自治不仅不应谦抑，反而还应扩张，因此，较为准确的表述应为“私法中公权力的谦抑性”。相关论述参见王立争:“民法谦抑性的初步展开”，载《法学杂志》2009年第7期。）谦抑乃是一种谦虚的品格与节制的态度。此种品性要求，私人自治空间的自我形成相较于国家外部干预应受到优先考量与尊重。
    （一）民事立法的谦抑性
    并不是立法者依法定方式作出的任何规则，即符合立法程序民主性的规则皆能有效地捍卫私人自治。当特殊利益阶层在立法过程中取得并占据优势，立法就蜕化为政治博弈进程中赢者分赃的工具，法律规范也蜕变为特殊利益而非多数人意志的产物。因此，为保证私人自治计，对立法权的限制当属不可避免。正是在此意义上，哈耶克说，“法治乃是对一切立法的限制”，“法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。”[7]（P.261）从这一角度出发，可作出如下几个判断:
    1.多诉诸合意机制，少运用强制工具
    相较于强制机制，合意机制之所以应受重视，一个不可或缺的原因在于，没有谁能比个人自己更了解自身的利益之所在，他所作的选择是往往其所偏好的方案，不仅能较好地应对复杂的社会情势，而且耗费成本低廉。经由私人的自主竞争和交易，资源的分配与利用能达到最有效率的状态。把这种思想在民事立法上具体化，立法者所要做的，就是应尽量减少强制性规范的配置，而增加任意性规范的供给。出于对国家权力潜在危险的悚惕，自由主义大师波普尔曾仿效中世纪唯名论的先驱奥卡姆首倡的著名原则——“如无必要，毋增实体”，而提出“国家是一种必要的罪恶，如无必要，它的权力不应增加”，[16]（P.446）告诫支撑权柄者时刻都应毋忘这一“自由主义的剃刀”（liberal razor）。强制性规范的设置又何尝不应如此。民事立法权要用在刀刃上，强制性规范的配置应恰到好处。立法者应尽量多委诸私人自决，让强制性规范居立补充地位。如无必要，不要轻易创设强制性规范。（注：私法上强制性规范可能呈现为“规则”形态，亦可能呈现为“概括条款”形态。由于概括条款侵害私人自治的可能性更大，因此，不轻易创设强制性规范尤其强调在私法领域不轻易设置概括条款。对此，舍费尔指出，“‘诚信’需要高素质并且独立的法官。如果不能满足这个条件，那么最好还是坚持较为形式主义的合同法，尽管会缺乏灵活性。‘诚信’正如博基尼，虽然是世界上最好的汽车，但是它需要高水平驾驶者和很好的道路。”“在高等法院对市场功能和合同法规则后果的理解缺乏相关技巧和专家时，笔者也建议采用较为形式化的法律。法律不灵活的成本将比适用诚信原则而作出不合理判决的成本更低。”参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第529、530页。）
    以法律行为无效制度为例。私法上有关法律行为（合同）无效的规定当属强制性规范无疑。虽然“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”（注：哈特还指出，“无效”绝非惩罚或制裁，“把一个制裁的概念扩大到包括无效在内，是造成混淆的一个根源（和一个征兆）。”参见[英]哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35-36页。），但与惩罚一样，它同样是立法者藉法律为社会控制的方式，只是它是通过对某些行为的单纯支持和单纯反对来达到其立法目的而已。有效，意味着法律行为被国家建立的法律秩序所承认，受到国家公权力的襄助；无效，则意味着法律行为被排除在国家主流秩序之外，处于地下化状态，甚或自生自灭。由于无效效果的科予强制性地阻断了私人自由意思的生命进程，使该意思无法在法律层面获得实现，私人自治由此遭受重创。因此，尽量减少法律行为无效的情形，实为维护私人自治所必要。相较于民法通则，我国合同法较大幅度地缩小无效合同的范围，扩展可撤销合同与效力未定合同的范围，使相关当事人保有更多的依其意思行使形成权以决定法律行为命运的机会，在实质上减少了国家强制因素，扩大了合意机制的适用余地，无疑是一种妥适的立法的方向。
    再以情势变更制度为例。当合同于缔约后发生了当事人订约时无法预见的情势变更，根本性改变了当事人之间的均衡状态时，传统民法往往直接赋予受不利影响的一方请求裁判机关变更或解除合同的权利。法院藉此可介入私法关系，并通过对合同的修改或解消来实现实质正义的目标。但公权力干预并非总是最优的。干预要耗费成本，有时所费甚巨自不必说，附随于国家介入的权力寻租的危险亦不能小觑，而且作为合同关系的局外人，法院往往不了解当事人的偏好与利益所在，也不比当事人更确当地知悉其行动的周遭环境，由此所作出的调整不一定符合当事人的期待。诸此种种原因所致，近年来“再交涉”（renegotiation，neuverhandlung）机制渐受重视。（注：一些国内立法，甚至国际公约已实现了再交涉义务的法定化，参见《国际商事合同通则》第6．2．3条第1款规定；《欧洲合同法原则》第6:111条第2款。）所谓“再交涉”即“有效存在的合同的当事人，根据其合意变更合同适应事情，为此目的的相互交涉义务”[17]（P.422）。虽然有学者认为此种再交涉不是在赋予权利，而是在设定义务；不是体现了私法自治，而是限制了私法自治，（注：由于“再交涉”要求的效力较弱，有德国学者不愿称其为Pflicht，而称之为Obliegenheit。即使一些学者认其为义务，但由于只要当事人诚信地协商谈判了即符合再交涉的要求，并不一定要最终达成一项新合同，从而该义务也被认属“行为义务”而非“结果义务”。）但无可否认的是，它要求当事人首先去协商谈判，只有该行动无效果时才能诉诸法院，将裁判机关的介入作为后续的救济手段，体现了对当事人意思自治的尊重，合意机制被置于优先于干预机制的地位。从这个意义上来看，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第26条有关情势变更制度的规定尚未臻于至善之境。
    2.慎重设立强制性规范
    所谓慎重设立强制性规范，是指在必须设立强制性规范时，立法不仅要严格其适用要件，而且应合理配置规范被违反的私法效果。如果立法将某一制度的适用要件设计得过于宽松，或将违反某一强制性规范的效果规定得过于严苛，都会造成对私人自治的过度侵害。
    在此方面，我国现行制度中不乏其例。如就合同法第229条所确立的买卖不破租赁制度而言，该条以保护承租人为目的，（注：买卖不破租赁制度的目的在于保护承租人利益。如我国“台湾地区民法”第425条的立法理由明揭斯旨:“谨案出租人于租赁物交付后，将为租赁标的物之不动产所有权让与当事人时，其当事人依法律之规定，当然受让出租人所有之权利，并承担其义务，‘使租赁契约仍旧存续，始能保护承租人之利益。’”理论上一般认为，之所以要保护承租人利益，其理由包括:第一，因其涉及居住问题，而此为人基本之需求；第二，此一问题涉及多数人；第三，承租人多属于经济上弱者；第四，为了提升租赁标的物之使用效益。）由于“向法律关系中较弱的或者更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的”，[18]（P.39）其属于强制性规范无疑。承租人不是不应受优遇，但关键的问题是，在出租人向第三人处分其租赁物之际保护承租人时，必须设置妥适的要件，以便能兼顾出租人与承租人双方的利益。要件过狭固然无助于达致周全保护承租人的目标，但要件过泛则可能损及出租人的处分自由，偏离保护私人自治的价值取向。第229条仅笼统简陋地规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，并未对租赁权产生对抗效力这一效果的发生设置有效的限制。如该条构成要件部分不仅未要求“承租人受让租赁物的交付并占有租赁物”，有害于交易安全，也未限定“可得发生对抗力的租赁物的范围”——应以不动产租赁甚或房屋租赁为限，动产租赁权断无可发生物权效力之理，价值判断亦有失权衡。（注：苏永钦教授指出，“买卖不破租赁绝对不是什么金科玉律，民法第425条把欧陆民法原来限于不动产或房屋的例外规定扩张到所有租赁，已经说不出任何道理，在这个古老规则即将走入历史的今天，还有人要发扬光大，实在是不可思议。”参见苏永钦:“找到漏洞了吗”，载《法令月刊》第61卷第7期。）诸此种种，使得该制度的适用要件过于宽泛，承租人租赁权物权效力的发生过于轻易与宽松，出租人的私人自治被过度限制。显失公平制度可作为另一个例证。民法通则第59条与合同法第54条在法律条文上均仅将当事人请求撤销民事行为（合同）的条件规定为“显失公平”，从文义上言，只要具备“当事人之间的合同在订立时即存在给付与对待给付严重失衡的现象”这一客观要件，无需主观要件，（注：虽然《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第72条规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”提出了主观要件，但这毕竟未获得立法的承认，而且，这一要件也未获得理论界的普遍认同。参见崔建远:“合同效力瑕疵探微”，载《政治与法律》2007年第2期；刘凯湘:《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第339页。）则受不利影响的一方当事人即有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。相较于大陆法系其他国家或地区相应制度——暴利行为制度，法院以显失公平的缘由干预当事人的私人自治相对更为容易。如果法官动辄以显失公平为由来干涉交易，强制实现当事人之间的财产移转，则根本无助于一个以私人自治为核心的交易秩序的建立。在强制性规范的设立上，为了达到慎重设立的效果，比例原则为一不可或缺的重要工具。该原则由适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三项子原则组成。若立法者能严格恪守比例原则，当可期待作为立法活动产物的私法规范的正当性程度能得到大幅度提升。
    3.不以分配正义为念
    交换正义所关切者为人与人之间的义务，使人与人在交易中享有公平的合理对待，乃是天然地、内在地与私法相契合的正义类型。分配的正义所关切者则为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理的承担义务。由于它以权利服从关系为基础，断言“分配正义是政治的故乡”亦不为过。[19]（P.223）由于正义类型的差异，在理论上一些学者甚至将它们作为区分公私法的标准，即实践交换正义者为私法，实践分配正义者为公法。（注：参见郑玉波:《民法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第7页；哈耶克指出，“分配正义的规则决不可能是调整平等者之间的行为的规则，而必定是调整优者对劣者的行为的规则。”参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第149－150页。）民法中实践分配正义的制度不乏其例，如一切民事主体出生伊始即皆享有权利能力，不仅是近代以降人类社会获致的最为重要文明成果之一，也是最典型的实践分配正义的例子——国家以“出生”的条件将“人格”（即民事主体资格）毫无差别的分配给人人。（注：“个人的法律人格（legal personality）是由议会和法庭的集体行动决定的。”参见[美]丹尼尔·W·布罗姆利:《充分理由:能动的实用主义和经济制度的含义》，简练等译，上海人民出版社2008年版，第43页。）各国民法上暴利行为、情势变更等制度亦适其例。但总体而言，追求分配正义的制度在私法中毋宁较为稀罕与少见。从这个意义上看，上述从正义理念的差异来探寻公私法区分的观点诚非无据。
    私法上应慎言分配正义，其理由不一而足，但根本原因仍在于此种正义观念与私法所竭力保障的自治观念不相容合:第一，祛魅后的世界里根本不存在据以决定什么是公平分配的公认价值体系，退一步讲，即使人们能就价值体系达成一致意见，但这些不可公度的价值之间势必仍会发生冲突，所谓（分配）正义只是特殊利益群体要求特权的借口或幌子而已。在正义的帷幕之下，政府的强制性权力被用来确使特定的个人或群体得到特定的东西，就这一点而言，它要求对不同的人给予一种差别待遇或不平等待遇，而这与自由社会是不相容合的[6]（P.10－11）。第二，分配是一种以国家为主体的活动，它要求存在一个发号施令的人，特别是一个中央分配者（central contributor）来向人们授予利益和设定负担。“分配正义经常把得失观念强加于人。它要求由一个中央权威来分配资源，仿佛这个中央权威竟知道人们的努力应得到怎样的回报，人们应当如何行动。”[20]（P.328）由此“造成的人们对政府权力的普遍依赖，却必定会摧毁一切道德规范所必须依凭的那种个人决策的自由。”[21]（P.69）我国现行民法上一些规则的合理性之所以常被质疑，大都是因为过分追求分配正义所致。（注：“形式合法性要求放弃分配正义和在个案中伸张正义这样的目标。这些目标要求作出敏于语境的个别决定，从而对普遍性、形式平等性、确定性和可预测性构成了威胁。”参见[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第153页。）
    以公平责任原则为例，侵权责任法第24条依旧秉持民法通则第132条的立法精神，一般性地规定由概无过错的受害人和行为人分担损失，是典型的基于分配正义的制度设计。该条明定以“实际情况”为标准，实系以加害人的经济状况作为分担损失的决定因素。令经济力较强者予经济力较弱者以相当的补恤，不仅让“财富产生债务”，使民法俨然变成劫富济贫的工具，混淆私法与社会法的分际，而且“难免会造成法院不审慎认定加害人是否具有过错，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为规则原则的体系构成。”[22]（P．293）最后，但绝非最无足轻重的是，此种制度设计在客观上害及行为自由。“实际情况”显然不是一个明确无误的使行为人承受不利的标准；何者当为、何者不得为，行为人并不能一目了然，其境况受制于法官意志甚巨。“自由提出的要求是:一、个人责任的范围只能以他被认为可以作出判断的情形为限；二、他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他的行动的影响；……”[6]（P.99）但该条依与行为人个人行为无关的因素来科行为人以责任或强使行为人承受不利，行为人无法从公平“责任”或“分担损失”的规则中认清哪一行为属于其自由行动的范围，因此，该两条根本无法发挥鼓励行为人在考虑周遭的情况下理性地采取行动的作用，它不是行为规则，而纯以国家意志来安排人们的行为结果。
    （二）民事司法的谦抑性
    1.审慎适用不确定概念或概括条款
    相较于规则，不确定概念与概括条款不仅以其弹性与灵活性确保法律与时俱进，且还可发挥顾及个案正义、转介法律外标准等诸项功能，但同时，其所具有的高度抽象、不确定性也大幅提升了司法恣意的危险，不仅影响法的安定性，亦可能危及私人自治的践行。一如费舍尔所言，“一般性条款，如‘诚信’，是一种双重性的使用规则。如果自我克制并且是为促进交易而使用之，则是有益的；相反，它也可能被用来评判道德以及意识体系，从而瓦解合同法本质。”[23]（P.526）在它们已被立法者视为利器的普世背景下，人们所面临的已不是要不要概括条款，而是在其确立既成事实后，如何减少其弊端的问题。总体上看，人类迄今的智识仍未提出防免概括条款滥用的有效方略，但叨叙其潜藏的弊害以警钟长鸣总不会错，而且竭力寻求一些可操作的措施，以一定程度减少法官滥权、增强法安定性也不会难于攀越蜀道。
    为减少概括条款被滥用的危险，本文主张，第一，在适用顺序上，应恪守“穷尽法律规则，方得适用概括条款”的规则。详言之，其一，就某一具体案件，若有规则以资适用，则应迳直适用该规则；即使此际援引诚信原则能获致与适用规则相同的结论，亦不得援引诚信原则而置规则于不顾。其二，只有存在法律漏洞，或适用规则将产生极端不合理不公正的结果时，方能动用概括条款。其三，若存在规则漏洞，但该漏洞能迳直以类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法加以补充，则应优先为漏洞补充；即使此际援引概括条款能获致与为漏洞补充相同的结论，亦不得援引概括条款。第二，在必须适用概括条款时，法官不能直接援引概括条款充任裁判依据，而须善尽说理义务。在概括条款上，法律仅设定一般性框架，法官应藉解释、说理等活动为价值决定以补充框架内涵，形塑法律规范内容，才能以之为据作出裁判。忌仅陈述案件事实，不对概括条款为任何评价活动，就直接前者其涵摄于后者之下，轻率地断言该行为“符合（违反）公序良俗或诚实信用”。这种将抽象的概括条款相对具体化为较明确的判断标准与判决规范的过程，即为法律原则的具体化或法律续造。概括条款本身具有法官造法的功能，是司法者职务立法化，其间必须考量法规内容、社会事实、个案条件等种种因素，法官个人的价值理解与确信亦会发挥影响，不太可能消除法官判断的空间，也不能奢望判决达致客观性的水准或论证过程可获精确的检证，但要求法官在裁判中充分说理，向当事人、社会共同体论证具体化概括条款的合法性，以尽量缩小法官的判断空间，防免判断流于专断与恣意，提高裁判的透明度，不仅必要，且亦属可行。
    2.对强制性规范奉行严格解释规则