亲子关系诉讼中的亲子鉴定协力义务论——兼评《婚姻法解释(三)》第2条
直接强制的方式大周皇族固然有效，但本于被检人身体完整性及隐私权的保护，这种方式受到了诸多的质疑。首先，它侵犯了被检人的人格权和隐私权。其次，即使在刑事诉讼中，刑事被告人也仅在严格限定的条件下始负强制抽血义务(如根据《日本刑事诉讼法典》第139、172条，只在不能依间接强制方式达到身体检查的目的时，法院始得命令强制进行检查)，而亲子关系诉讼发现真实的要求不如刑事诉讼强烈，二者相较之下，应当认为直接强制不宜适用于亲子关系诉讼。再次，即使承认对当事人得实施直接强制(对第三人不可以)，其要件也有加以补充的必要，如应当重视子女最佳利益的保护，因为发现真实仅是达成亲子关系诉讼目的的手段，而法律上的亲子关系还具有其独立的价值，绝对的血统真实主义、客观主义并不可取。[7]310－311基于上述理由，直接强制法遭到了多数国家的反对。
2．间接强制
与直接强制仅为少数国家所采行不同，间接强制的方式得到了多数国家的认可。在美国，基于子知悉亲及子自亲处接受爱情的权利，判例理论认为，原则上应当透过科学证据，使子知悉真实血亲。为此，于当事人无正当理由不从亲子鉴定命令时，各州法院一般都对其适用懈怠命令或父性裁判(default order orjudgment of paternity)或民事上的藐视法庭罪(civilcontempt of court)。父性裁判是指就父子关系存否进行缺席裁判，或者对不从亲子鉴定命令者为不利益的裁判，包括推定父子关系存在，这种推定属于强推定，仅得依明白且确信的证据(clear and convincing evi-dence)才能推翻。民事上的藐视法庭罪是指对不从检查命令者科处一定的制裁金或者拘留。[3]25－27法国法早期倾向于生物学上的真实主义，但1994年制定的生命伦理法确立了尊重人体完整性的原则。藉此，未经受检人同意不得进行血液采集和亲子鉴定，原先可得适用的罚金(astrient)等间接强制措施亦被废止，但法官得从受检人的不当拒绝中引出全部法律效果，并且法官于必要时得科处当事人逾期罚款(《法国民事诉讼法典》第11条)。
就当事人不从勘验忍受或勘验物提出命令时法官得拟制何种事实为真实或正当，学界存有争论。有人认为，法官得拟制为真实者仅为对方当事人关于勘验物的存在、性质及形状的主张，而非依该勘验所证明的事实。其理由在于，法官得推认为正当的对方当事人关于勘验物的主张，与该勘验本身的证据价值不属一码事，后者应由法官依据自由心证进行判断。但另有人认为，这时法官得拟制为真实者是对方当事人关于应勘验事项的主张。[3]48－50就DNA鉴定的拒绝而言，笔者赞同后一种观点。理由是:由于现代DNA鉴定技术的高度准确性，对方当事人关于用于亲子鉴定的血液、毛发等物体的性质的主张与依该鉴定所欲证明的事实实际上基本等同，都是“亲子关系存否”这一事实。而就血缘检查来说，虽然技术的发展已经改变了血型检查只能用于否定而不能肯定亲子关系的状况，[1]318但由于血型检查的概率仍不够高，对检材的要求较高，并且操作复杂，需要的被检人也一般较多，从而较少被用于肯定亲子关系（注：这是笔者就血型检查问题求教于法医学专家、广东商学院法学院纪宗宜教授时得到的答复。特此致谢。）。而根据妊娠期限、性交能力和生育能力进行的亲子鉴定只能有效地否定父子关系而不能肯定之。因此，从鉴定技术观之，不可在一方拒绝鉴定时即一律推定应证事实成立，而应分别情形处理。
不过，日本法的规定颇具特色，对于拒绝履行亲子鉴定协力义务者既不采直接强制亦不采间接强制。根据日本2003年制定的新人事诉讼法，包括亲子关系诉讼在内的人事诉讼采行职权探知主义，法院不得以当事人未从勘验忍受或勘验物提出命令而拟制对方当事人的事实主张为真实，而是仅得将其作为全辩论意旨，根据自由心证进行处理。但日本的审判实务并未遵照上述立法，如在请求认领子女诉讼中，若被检人不予配合，而法官又难以形成确实的心证，法官通常会做出不利于被检人的事实推定。但推定不能适用于亲子关系否认之诉。[16]
五、对《婚姻法解释(三)》第2条的评析
我国《民事诉讼法》第65条规定了当事人及第三人的书证和物证提交义务，第70条和第72条第3款分别对证人义务与鉴定义务作了规定，另外，根据第100条也可认为民诉法确立了当事人的陈述义务。不过，与域外立法通例不同，我国《民诉法典》第102、103条将违反证据协力义务的行为作为妨害民事诉讼的行为进行处理，其制裁仅是民事强制措施而不包括证据法上的不利益，并且第103条仅适用于单位。1998年颁行的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革若干问题的规定》第30条和2002年施行《民诉证据规定》第75条规定，持有证据的当事人无正当理由拒不提供的，可以推定对方当事人关于该证据的主张成立，这在一定程度上弥补了民诉法典关于证据协力义务规定的缺失，但仍存在适用的主体范围过于狭窄、妨碍行为的形态不甚完整、法律效果单一及当事人程序保障条款缺失等缺陷。[17]429－430
2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，并于8月13日开始施行的《婚姻法解释(三)》第2条对亲子关系诉讼中一方当事人拒绝亲子鉴定时的事实推定作了规定。该条第1款规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”第2款规定:“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”据最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，从该条征求意见的情况来看，多数意见认为，该规定符合社会常理，且便于实践操作。[18]《婚姻法解释(三)》第2条是对《民诉证据规定》第75条在亲子鉴定领域的具体运用，该条填补了我国亲子关系诉讼方面的一个立法空白（注：就诉讼中的亲子鉴定，此前直接涉及者只有最高人民法院的一个批复(1987年6月15日《最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》(法研复[1987]20号))和一个复函(1991年8月19日《最高人民法院关于藏海仙与黄士明离婚申诉案如何处理问题的复函》)。前者对上海市高院就是否可以采用人类白细胞抗原(HLA)作亲子鉴定的请示做了肯定的批复，后者就大连市中院以红细胞系统的亲子鉴定结论作为定案的唯一依据的做法予以了否定。），属于一个重要的制度创新。但笔者以为，该条仍有以下值得进一步商榷之处。
第一，适用条件不够明确。首先，该条对亲子关系诉讼的公益性考虑得不够，由于亲子关系诉讼实行职权探知主义，在一方当事人拒绝亲子鉴定时法院应当先行恪尽职权调查的职责，而不可直接进行事实推定。其次，没有规定当事人得在一定情形下拒绝亲子鉴定，不无漠视血统真实之外的法律价值之嫌。至于该条中的“没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”，其意应当理解为，一方当事人提不出任何证据以反驳对方且拒绝亲子鉴定，根据证明责任分配规则，这时法官得形成对方当事人主张成立的心证，而非对拒绝鉴定事由的规定。再次，法官何时可以进行事实推定，该条仅从举证责任分配的角度进行了规制，即请求一方当事人已经提供了必要证据，而另一方既没有相反证据推翻对方的主张又拒绝亲子鉴定，而没有考虑其他的因素。根据前文阐述，为规制法官的自由裁量权，法官还应当综合考虑妨碍行为人的可归责程度、亲子鉴定对于诉讼的重要性、诉讼当事人和子女的个人意愿等因素。
第二，当事人程序保障条款的缺失。对受事实推定不利影响的当事人的权利保障考虑不周，没有规定推定之前法院应当行使阐明权，并赋予该方当事人进行申辩的机会。
第三，关于拒绝亲子鉴定所生法律效果的规定比较模糊。与《民诉证据规定》第75条规定证明妨碍时法院得“推定对方当事人主张的证据内容成立”不同，该条规定当事人一方拒绝做亲子鉴定时，法院可以“推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立”，至于该“主张”是指“对方关于鉴定事项的主张”还是“对方关于应证事实的主张”，难以从中看出。从该条的表述来看，似乎可以认为法官这时得推定的是“对方关于应证事实的主张”，即亲子关系是否存在，司法实践中也多是这样操作的。对此，笔者在本文第四部分已经阐明，应当根据亲子鉴定所采用技术的盖然性高低分别进行处理，而不得在一方拒绝鉴定时一律推定应证事实成立。此外，因拒绝亲子鉴定所为事实推定的法律性质如何，是否属于“暂时性的推定”，可否反驳，如果可以反驳，其证明要求又如何等，无法由该条看出，有待于今后通过判例予以明确。
第四，在适用的主体范围上，该条没有明确地考虑到子女和案外第三人提起亲子关系诉讼的情形。该条第1款所规定的诉讼主体为夫或妻，但第2款中的“当事人一方”是仅指夫或妻，还是包括了子女及第三人不够明确。而据《人民法院报》报道，我国近年来最常见、占比最高的两类亲子关系诉讼案件是否认婚生子女之诉和请求认领之诉，前者多由夫提起，也有少数由妻提起者，后者具体包括生母诉请生父认领、非婚生子女诉请生父认领，以及少量的前夫提起的要求认领并变更子女抚养之诉。[16]88
除此之外，现实中还存在由介入他人家庭的第三者(奸夫)，即生父提起亲子关系确认之诉的情形。这类诉讼面临着很大的伦理道德冲突，若是不附条件地一概予以允许，将对他人的婚姻家庭造成很大冲击，对于系争子女的利益也可能产生不良影响，还会百炼成仙严重毒化社会风气（注：有关这个问题的探讨，参见姜世明:《婚姻第三者之家庭权———生父提起确认亲子关系诉讼之许可性》，载姜世明:《民事证据法实例研析(二)暨判决评释》，新学林出版股份有限公司2006年版，第19页以下。）。我国法律对于这种诉讼并未明确禁止，但法官得否像其他亲子关系诉讼一样，从作为被告的子女或其抚养父母拒绝亲子鉴定而推定该第三者的诉讼主张成立，则不无疑问。
该条也没有考虑到诉讼当事人之外的第三人拒绝亲子鉴定的情形。根据证明妨碍法理，只有在一方当事人应当对该第三人的行为承担责任时，由妨碍证明所产生的证据法上的不利益才归由该当事人负担。[6]177由此，在亲子关系诉讼中，法官一般不得仅仅根据第三人拒绝亲子鉴定即做亲子关系推定，但从发现血统真实出发，法官有必要对其科以制裁以迫使其配合鉴定。
此外，我国民事实体法律制度的不完善也可能影响该条功能的发挥。在这方面较为突出的当属婚生推定制度。试举一例，一男子以“公告送达”、缺席审理的方式获得离婚判决，并嗣后再婚，此间其前妻在娘家待产、生产、抚养幼子。某日，该妇女突然获知自己已“被离婚”且其子与前夫的父子关系不被前夫承认，遂诉至法院，要求确认父子关系并分割夫妻共同财产。但在法官决定进行亲子鉴定之际，该妇女却死活不同意，其认为孩子是婚生子，做亲子鉴定是多此一举，既抽血伤害孩子，也有辱自己。这时法官如迳行以该妇女拒绝亲子鉴定而推定父子关系不成立，显属不合理。由于缺乏婚生推定制度，我国没有对亲子关系否认之诉与确认之诉予以区分。而在其他法域，如日本和我国台湾地区，否认亲子关系之诉以法律上的亲子关系的成立为前提，而成立法律亲子关系的主要途径就是婚生推定。通说认为，能够作为确认之诉诉讼标的的一般只能是法律关系，并且即使是法律上的亲子关系要作为确认之诉的诉讼标的，也必须有确认利益存在，即在与被告的关系上，原告的法律地位正处于不安状态，如果仅是作为解决财产关系的前提条件而有确定必要的，并不足以构成确认利益。[12]210因此，就所举案例而言，该妇女无需也不能提起父子关系确认之诉，而是可以直接要求其前夫履行抚养义务。如果其前夫不承认父子关系，应当由他提起否认父子关系之诉，并且要达到否认父子关系的目的，他必须首先提供充分的证据推翻婚生推定，而不应直接科令孩子接受亲子鉴定，除非已有证据证明存在夫妻已分居较长时间等显然无法由夫受胎的情形。
综上，笔者建议将《婚姻法解释(三)》第2条修改为:仅在无法由其他证据调查获得确信而必须依靠亲子鉴定才能查明亲子关系时，法院始得命令当事人或关系人接受亲子鉴定。(第一款)法院在作出亲子鉴定的裁定前，应当保障当事人或关系人有陈述意见的机会。(第二款)法院应当在亲子鉴定的裁定中载明，除有正当理由外，当事人或关系人不得拒绝接受鉴定及拒绝的制裁效果。(第三款)当事人无正当理由拒绝接受亲子鉴定的，法院得审酌情形推定对方当事人的主张成立。(第四款)
注释:
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