知识产权中的限制竞争
反垄断法和知识产权长期被视为对立的制度。反垄断法是鼓励竞争和反对垄断的法律制度，知识产权法则是鼓励人们通过发明创造在市场上取得优势地位甚至取得垄断地位的法律制度。随着出现了微软公司这种通过知识产权在市场上取得了垄断地位的，有些人把知识产权法视为是推动垄断的法律制度。反垄断法和知识产权保护法真是冤家对头吗？它们是否有共同之处？共同之处表现在什么地方？它们是否有冲突之处？这些冲突如何解决？随着知识产权在市场中有着越来越重要的地位，随着我们的时代越来越成为信息化和知识产权的时代，知识产权保护与反垄断的关系已经成为一个重要的研究课题。
一、 反垄断法与知识产权的一般关系
根据反垄断法，不仅企业间固定价格、限制数量以及划分销售市场的行为是违法的，不仅垄断企业滥用市场优势地位的行为如微软公司的搭售行为是违法的，甚至企业谋求垄断的行为也被视为违法，如美国谢尔曼法第2条的规定。反垄断法之所以禁止垄断行为，禁止卡特尔行为，禁止大规模的企业合并，它并不是成心和大企业过不去，而是因为在市场存在垄断的情况下，产品的价格高而且质量差，即社会资源得不到合理配置，消费者的利益不能得到保护。因此，反垄断法通过各种反垄断的措施，把企业置于市场竞争的压力之下，迫使它们努力降低产品的成本，提高产品质量，增加新产品，其结果就是优化配置资源，提高消费者的福利。
知识产权则是指人们因其智力成果而依法享有的专有权，主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。许多国家现在都制定了专利法、商标法和版权法。在专有技术方面，各国一般通过合同中的保密协议保护被许可人有排他性地使用技术秘密的权利。此外，反不正当竞争法以及民法中的侵权行为法对知识产权也有保护性的规定。知识产权同一般财产权一样，其最重要的特点是专有性。即未经权利人同意，任何人都不得使用权利人的专利、商标、版权或者有着保密措施的技术秘密。正是因为知识产权的专有性或者排他性，知识产权权利人才可能通过其创造性的智力成果在一个有限时间和一定地域内就某种产品的生产或者销售取得市场优势地位，甚至垄断地位。然而，授予专有权不是国家保护知识产权的最终目的，而是保护知识产权的手段，即国家通过给与知识产权所有人在使用其智力成果方面享有排他性的权利，以鼓励社会的发明与创造工作。如专利权可以激发人们的创造和发明活动，著作权可以激发人们生产知识产品，商标权则有助于改善产品质量，从而激发同类产品的生产商开展价格竞争等等。
另一方面，知识产权也是国家对知识产权所有人应当给与的保护。知识产权所有人不仅与一般财产权所有人一样，在取得权利之前需要付出资金、汗水和辛勤的劳动，如果国家不赋予他们行使知识产权的专有权，社会上就会出现对他人创造性成果的随意侵占，出现搭便车，出现不劳而获，最终就会挫伤人们发明创造的积极性，其结果就是损害消费者和整个社会的利益。因此，知识产权保护与一般财产权的保护一样，一方面是避免和减少人们以暴力和欺诈手段剥夺他人财产的现象，避免和减少随意侵占他人创造性成果的欲望，另一方面也是激励人们的聪明、才智和创造性，为社会创造更多的财富，推动社会技术进步和提高社会福利。
知识产权保护虽然和反垄断法一样，目的都是激发人们的竞争性活动，提高资源配置效率，但是它们两者推动竞争的方式有不同：反垄断法是通过禁止限制竞争行为来推动竞争，因为这些行为能够损害现实的或者潜在的竞争；知识产权保护则是通过保护权利人的专有权，即以某些限制竞争的方式，激发人们在知识经济领域开展竞争。这也即是说，在保护知识产权和保护竞争二者之间，很难说那一个更重要。事实上，它们二者是互为条件，有着相同和平等的地位。但是，因为知识产权作为一种财产权，它与其他的财产权一样，能够产生限制竞争的影响。因此，它与其他财产权一样，也应当受到反垄断法的制约。这即是说，一方面，知识产权所有人因其发明创造中付出了劳动，有权通过这些发明创造或者知识在竞争中取得优势地位，甚至取得垄断地位，而且也应当有权通过合同方式将其智力成果转让给第三方，为自己获取一定的收益。但在另一方面，因为市场经济的本质是竞争，为了维护竞争，法律不应当允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效竞争。
需要指出的是，专利、商标、版权或者商业秘密本身虽然都具有专有性，即涉及它们的生产、使用甚至销售活动都受到了排他性的限制，但它们本身并不必然等于市场支配地位或者垄断地位。除了像微软公司这种特殊的情况，绝大多数的知识产权产品事实上也是处于市场竞争之中。另一方面，即便像微软公司这种通过知识产权取得了市场支配地位甚至垄断地位的，因为这种地位往往是企业凭借自己的优质产品，或者凭借自己的远见卓识，或者是由于的原因而取得的，这个市场支配地位或者垄断地位本身并不违反反垄断法，拥有这种地位的企业更没有义务免费向其他企业转让自己的知识产权。当然，另一方面，这些企业也不会因为它们的知识产权而得到反垄断法的特殊豁免。这即是说，与一般企业一样，通过知识产权而取得市场支配地位的企业因为不受竞争的制约，容易滥用其市场支配地位，更可能会滥用知识产权。例如，取得市场支配地位的知识产权所有人可能会强迫消费者购买其指定的产品，或者通过一揽子价格搭售某些竞争性的产品或者服务，这就会严重损害消费者的利益，甚至会把竞争者排挤出市场。因此，因知识产权而取得市场支配地位或者垄断地位的企业与其他拥有这种地位的企业一样，应当受到反垄断法的特别监督。
二、许可协议中的限制竞争
知识产权从本质上说是一种生产要素。它要实现自身的价值，必须得与厂房、机器、劳动力、原材料等许多其他的生产要素相结合。因此，知识产权所有人往往通过知识产权转让的方式，允许他人甚至允许很多人使用自己的知识产权，以获取一定的收益。知识产权的转让一般是通过订立许可证协议的方式进行的。由于许可证协议的客体是无形财产权，而且被许可方只能在一定时期和一定地域内使用被转让的技术，这种协议一般都含有许多限制竞争的条款。例如，转让专利或者转让技术秘密的合同规定，被许可人在合同限定的地域内不得将专利权或者技术诀窍的使用权转让给任何第三方，技术秘密的被许可人在许可证合同期间不得泄漏许可人的技术秘密。这些具有限制竞争影响的许可证协议一般都是有利于竞争的，因为这可以有效防止被许可人或者第三人侵犯知识产权的行为，或者有利于知识产权得到有效地使用。但是，这随之也提出了一个问题，即为了维护市场的有效竞争，知识产权的所有权人或者受让人可在多大的程度上合法地相互限制对方。或者说，就某种专利产品的生产、经营或者使用来说，人们可以在多大程度上受到限制。例如，一个专利权所有人是否有权利给被转让人的产品定价？是否有权限制被转让人销售产品的地域？是否有权利要求被转让人接受一揽子许可？一个专利权被许可人是否有权利要求禁止进口其他被许可人的专利产品？
1、美国法
美国司法部对知识产权转让中的限制竞争条款长期处于敌视的态度，特别美国司法部反托拉斯局道讷姆（R. Donnem）先生1969年的一个讲话中，提出了对许可证协议中9种限制竞争条款一揽子适用本身违法的原则。这9种条款包括：
（1）要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料；
（2）要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利；
（3）限制专利产品销售中的买主；
（4）限制被转让人就专利权之外的产品或者服务的交易自由；
（5）未经被转让人同意，转让人不得向其他任何人授予许可；
（6）要求被转让人订立一揽子许可协议；
（7）要求被转让人对所有产品的销售，包括与专利权无关的产品销售支付转让费；
（8）限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产品；
（9）要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。 [1]
20世纪80年代之前，美国司法部依据这些原则对许多涉及知识产权的限制竞争行为提出了指控。 [2] 然而，随着美国最高法院在1977年大陆电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决中，对一个纵向地域限制适用了合理的原则， [3] 美国司法部对限制竞争的知识产权协议不再像过去那样，动辄适用本身违法的原则，而是在绝大多数情况下，适用合理的原则。20世纪80年代，随着里根政府上台，美国政府和法院对纵向限制竞争协议包括与知识产权相关的限制竞争协议，更是表现出宽容的态度。例如在对待9种限制竞争的知识产权协议上，过去这些条款一概被视为适用本身违法原则，现在则被视为“既存在反竞争从而值得谴责的因素，另一方面至少也存在潜在的有利于竞争的因素。” [4] 美国司法部1988年发布的《反托拉斯法国际适用指南》也充分肯定了知识产权保护在推动市场竞争方面的积极因素。指南指出专利、技术秘密等各种知识产权的保护为技术革新提供了宝贵的激励机制；指出技术转让是推动技术传播的一个迅速和有效的途径；指出技术转让协议中限制性条款是防止搭便车和保证技术转让有效的和必要的手段，从而是合法的手段；此外还通过市场结构标准的分析，为许多许可证协议提供了一个安全港。 [5]
除了法院判例，美国关于知识产权的反托拉斯最新立法是美国司法部和联邦贸易委员会1995年共同发布的《关于知识产权许可的反托拉斯指南》。 [6] 该指南重申了美国司法部1988年指南中关于知识产权的基本看法，即出于反托拉斯法的考虑，知识产权与其他各种形式的财产权处于相同的地位；而且，出于反托拉斯法分析的目的，不能推断知识产权可以创立垄断地位。指南还提出了对各种许可证协议进行分析的方法，提出了区别横向协议和纵向协议的方法，提出了合理原则和本身违法原则，特别还对各种限制竞争的条款提出了分析方法以及应当对它们采取的基本态度。
2、欧共体法
欧共体在这方面的现行是1996年1月31日发布的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》。该条例于1996年4月1日生效，有效期为10年。这个条例与欧共体委员会发布的其他集体豁免条例一样，其最大好处是为知识产权转让中限制性条款提供了法律稳定性，因为条例明确规定，什么样的限制竞争条款是合法的，可以享受豁免待遇；什么样的条款是不合法的，从而得被予以禁止。
根据这个条例，可以得到豁免的限制竞争主要有：
（1）排他性约束，即技术转让协议可以规定许可人不得在合同地域使用被转让的技术，或者不得允许第三人使用这种技术。这种规定出于两个方面的考虑：第一是被许可人的利益，即保证被许可人在合同地域内独自使用新技术，提高市场竞争力，从而实现其购买新技术使用权的目的；第二是推动技术转让，提高市场竞争强度。
（2）地域限制，如被许可人不得在许可人的地域内使用被转让的技术；被许可人不得在其他被许可人的合同地域内生产协议产品或者使用协议工序等等。
(3) 商品标识限制，即协议可以规定被许可人在协议有效期内必须使用经许可人确定的商标或者装潢，但是被许可人有权做出自己是产品生产者的标识。
(4) 生产数量限制，即协议可以规定，被许可人生产的协议产品仅限于为其自己的产品而必要的数量，或者被许可人只能将协议产品作为自己产品的零配件或者作为自己产品的关联产品进行销售。这种豁免的前提条件是被许可人可以自己决定协议产品的生产数量。
条例第2条第1款指出了技术转让协议中通常包括的18种不具有限制竞争影响的限制性条款，这些条款也被称为白色条款。例如，技术秘密的被许可人在许可证合同期间不得泄漏许可人的技术秘密；并且合同可以要求，被许可人在合同期后仍有保密义务；被许可人不得授予从属许可证，也不得向他人转让许可；被许可人得承担义务，在被转让的技术秘密仍具有机密性或者被许可使用的专利仍受专利保护的条件下，许可证合同结束之后不再使用被转让的技术；被许可人得在合理条件下允许许可人使用其对被转让技术进行了的改善或者新应用；被许可人在被许可的产品生产中得遵守最低的质量规范要求等等。
条例第3条提出了技术转让协议中不能得到集体豁免待遇的限制竞争条款，这些条款被称为黑色条款。黑色条款主要是价格约束；禁止竞争协议（这个条款的目的是，权利人不得通过技术转让将其垄断权不合理地扩大到其他领域，从而不合理地限制竞争）；禁止出口；限制用户；数量限制，即限制被许可人的生产数量、销售数量或者被转让技术的使用次数；强迫被许可人将其改进或者应用被转让技术而取得的权利全部或者部分转让给许可人。这个禁止性条款的目的是制止许可人在技术转让中滥用其优势地位，不公平地将被许可人取得的权利攫为己有，从而有利于平衡许可证协议双方当事人的利益；过度的地域限制。即要求许可人在技术转让协议的豁免期限之后，仍不得向其他授予许可，以阻止在合同地域内使用该技术；或者要求一方当事人在技术转让协议的豁免期限之后，仍不得在另一方当事人或者其他被许可人的地域使用该技术。
三、再包装商标产品的平行进口
产品的再包装是指进口商合法购买某种商标产品后，经过对产品的重新包装，向另一成员国出口的行为。欧共体法院关于再包装的案例大多涉及药品，这是因为同一种药品在欧共体不同成员国出于各种原因在价格上往往有着很大的差别。在这种情况下，药品销售商便从药品价格便宜的国家如西班牙、葡萄牙、法国、希腊以及英国等采购了药品，经过重新包装，运往丹麦、德国等药品价格昂贵的国家。在这些涉及药品再包装的案例中，除了包装形式的变化，药品销售商还都在其新的包装上增加了进口国的文字。
1993年的帕拉诺瓦（Paranova）一案是欧共体法院近年来关于商标产品再包装的一个重要判决。法院认为，商标权的功能不过是向消费者保证商品的来源，这个案件的结果是，对商标产品经过再包装的销售商在进口再包装产品方面被授予更广泛的权利。根据判决，仅当商标产品的再包装能够直接或者间接地影响产品的原始状况，商标权人才有胜诉的可能性。直接的影响是指再包装使产品的功能发生变化或者受到损害，间接的影响是指进口商的再包装说明忽视了对用户的重要指导，或者增加了与生产商意图不符的额外说明。此外，商标产品合法再包装的一个前提条件是，销售商在进口该商品之前向商标权利人通告了再包装的信息。而且，与以往判决的不同之处是，法院在这个判决中增加了“其他要求”，即商标产品的再包装如果能够损害商标的信誉，权利人有权制止销售再包装的产品。
欧共体法院关于商标案件的判决受到欧共体许多学者的批评。他们批评法院没有充分地考虑商标权人的合法利益，没能在商标权保护和欧共体竞争法之间实现一个合理的平衡。他们指出，任何国家的商标法都不是把商标权的功能仅仅限于向消费者说明商品的来源。因为商标权可以鼓励权利人为商标产品的信誉进行投资，而且，在商标权受到侵犯的情况下，权利人有权制止侵权行为，以维护商标产品的信誉，保护自己的利益，因此，商标权对权利人是一种有着重大经济价值的类似有形财产的权利。
如果同一商标的产品可以不受限制地平行进口，一定地域内的商标权人就会失去他们垄断销售商标产品的权利。在这种情况下，他们可能就不再按照特定市场的要求生产商标产品，这就会损害商标权的质量保证功能。此外，一定地域的商标权人可能也不再像过去进行垄断生产和垄断销售的情况下在商标产品上进行大规模的投资，例如广告方面的投资，因为担心这些投资会给同一商标的其他权利人带来不公平的好处。帕拉诺瓦一案的判决也存在着同样的问题。因为法院仅是在商标产品的再包装会直接或者间接影响产品原始状况的情况下才禁止再包装产品的进口，这种做法势必会影响进口国商标权人对商标产品的投资。例如，因为担心自己的广告宣传会被外国进口的商标产品搭便车，他们就会减少广告费用。此外，在进出口国家的同一商标产品的价格存在重大差异的情况下，允许再包装产品的平行进口还会严重影响进口国商标权人的经济利益，其结果就是减少商标产品的生产数量和对市场的供给。
四、著作权中的滥用行为
欧共体法院近年来关于著作权特别是关于码吉尔（Magill）一案的判决表明，欧共体对著作权的保护与对共同体市场竞争的保护相比，前者是处于次要的地位。
在玛吉尔案件中，原告是在爱尔兰和北爱尔兰地区从事电视广播业务的RTE、ITV和BBC三家电视台，被告玛吉尔电视指南有限公司是爱尔兰的一家出版商。该案的主题是，如何处理成员国的著作权与欧共体体条约第82条的冲突。案件的起因是，玛吉尔以“玛吉尔电视指南”为名出版了一个周刊，预告可在爱尔兰收视的所有电视节目。在玛吉尔出版每周电视节目预告之前，这三家电视台分别通过报纸预告它们当天的节目。在周末或在节假日的情况下，它们预告双日节目。此外，根据爱尔兰法和英国法，这种周期性的节目预告属于著作权法保护的内容。因此，当玛吉尔电视指南预告了它们电视节目的名称、频道、日期和时间之后，它们以玛吉尔公司侵犯了它们的著作权为由向爱尔兰法院起诉，法院以保护著作权为由禁止玛吉尔公司出版其电视指南。玛吉尔于1986年4月向欧共体委员会提出申诉。
委员会1988年12月的裁决指出，RTE等三家电视台的行为是滥用市场支配地位，从而违反了欧共体条约第82条。作为对这三家电视台的制裁，委员会要求它们停止违法行为，特别是要求它们以不歧视的方式应第三方的请求提供每周电视节目的预告，并允许第三方复制它们的电视节目单。委员会的裁决还指出，这三家电视台如果允许第三方复制它们的节目预告，它们可以收取合理的报酬。RTE等三家电视台不服委员会的这个裁决，便向欧共体初审法院提出上诉，请求撤销委员会的裁决。初审法院驳回上诉之后，它们又向欧共体法院提出上诉。欧共体法院于1996年4月6日对该案做出了终审判决，赞同初审法院的观点，驳回原告的上诉。
欧共体法院在判决中首先认定这三家电视台共同占有市场支配地位。法院指出，知识产权本身虽然不等于市场支配地位，但在这个案件中，这些电视节目的名称、频道、放映日期以及放映时间是玛吉尔电视节目预告公司唯一的信息内容。因为这三家电视台的电视节目在爱尔兰的大多数家庭和在北爱尔兰百分之三十至四十的家庭中事实上处于垄断地位，这些电视台的行为就妨碍了电视节目周刊发行市场的有效竞争。
在滥用市场支配地位的问题上，原告认为，它们的行为是在行使依成员国国内法而取得的著作权，因此不能被视为违反条约第82条。法院虽然承认授予知识产权是国内法的问题，复制的专有权是著作权人的部分权利，所以，即使权利人有着市场支配地位，拒绝给予复制许可的行为也并不一定就是滥用市场支配地位。然而，法院指出，在这个案件中，著作权人行使其专有权是在滥用市场支配地位。这是因为，第一，该市场上实际没有电视节目每周预告的替代物。某些日报或者周末报纸虽然有24小时或者48小时的节目预告，或者有每周重点节目预告，但它们只是在有限程度上替代一周的电视节目预告。因为只有全面的电视节目预告才便于消费者事先决定和安排他们所要收视的节目，而这三家电视台在自己没能满足消费者需求的情况下，凭借其著作权阻止这种能够满足消费者需求的预告电视节目的周刊问世，这就构成欧共体条约第82条所指的滥用行为。第二，电视台没有正当理由拒绝第三方出版电视节目预告周刊。第三，这三家电视台拒绝向玛吉尔公司提供电视节目预告周刊必不可少的信息，这表明它们准备将其在电视播映市场上的支配地位扩大到电视节目预告的信息市场上。在这种情况下，欧共体法院认定初审法院适用适当，从而驳回了原告的上诉。
玛吉尔案件是欧共体法院近年来关于著作权领域最重要的判决。这个判决对于一些高科技产业如软件业、数据库公司、电信业和信息技术产业的有着特别重要的意义。根据这个判决，一个企业只要在某种产品市场上取得了市场支配地位，它就无权凭借其著作权将其市场支配地位不公平地扩大到相邻市场上。特别是在电信业，为了避免在下游市场产生排除竞争的后果，经营者有义务保障竞争者以相同的和适当的条件进入网络。在欧洲竞争法中，人们将这个理论称之为“基础设施”理论。德国《电信法》第35条针对占市场支配地位的网络所有权人，规定它们有义务保障竞争者进入网络。德国《反对限制竞争法》第19条第4款针对滥用优势地位的企业以及德国《州际广播协议》第53条针对特定媒体服务商也分别做出规定。在微软公司一案中，美国司法部、地方法院以及联邦最高法院都一致认定微软公司捆绑销售浏览器的行为违反了美国的反托拉斯法。在AOL/Time Warner一案中，美国联邦贸易委员会根据反托拉斯法裁定Time Warner有义务保障与之有竞争关系的英特网服务商优先获得Time Warner宽带网的进入权。总之，世界各国反垄断立法的趋势是，为了维护市场竞争，占垄断地位或者占市场支配地位的企业在更大程度上受到了政府的监督，监督的目的是防止滥用市场优势地位限制竞争。
当然，同其他知识产权领域的判决一样，欧共体法院关于玛吉尔公司的判决也受到了某些学者的批评。有人批评法院在著作权领域的判决比在知识产权其他领域的判决还要不公正。因为欧共体法院在其他判决中毕竟承认专利权的本质是排他性，即权利人有将专利产品首次投放市场的权利，由此使之创造性的劳动得到一个回报。但是在玛吉尔案件中，法院将原告拒绝给予玛吉尔公司复制电视节目预告的行为认定是滥用市场支配地位，从而剥夺了著作权所有人自由决定将其产品投放市场的条件，从而也剥夺了权利人行使其著作权的能力，使之未能从其创造性的成果中取得充分补偿的可能性。因此，他们批评法院的这个判决是损害了著作权的基本原则。
上述的批评意见也许有一定道理。但这里的问题是，欧共体成员国目前还没有统一和协调一致的著作权法，因此，欧共体法院不可能在著作权保护和欧共体竞争法之间找到一个准确的平衡点。在这种情况下，欧共体法院优先适用欧共体竞争规则和维护欧共体市场的有效竞争就是理智和正确的选择。
[1] 转引自Section of antitrust Law, American Bar Association, The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Commentary and text, p.5.
[2] 同上。
[3] Continental T.V., inc., v. GTE Sylvania, Inc. 433 U.S. 36 (1977).
[4] Charles F. Rule, Deputy Assistant Attorney general, Antitrust Division, Department of Justice, Antitrust Implication of International Licensing: After the Nine No-No’s, Remarks to the World Trade Ass’n and Cincinnati Patent Law Ass’n, October 21, 1986, 转引自Section of antitrust Law, American Bar Association, The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Commentary and text, p.9.
[5] See U.S. Department of Justice, Antitrust Guidelines for International Operations, at ?-?.
[6] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Issued by the U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, April 6, 1995.
