我国未成年人医疗同意权行使制度之合理构建

    （三）对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制
    由于代未成年人行使医疗同意权的后果直接关涉未成年人生命权和身体健康权的处分，如无严格而明确的立法限制，在代行医疗同意权者滥用权利的情况下，未成年人的生命权和身体健康权将不可避免地遭到侵犯和损害，所以对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制问题构成未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中最为关键与重要的问题。从世界范围来看，其他国家和地区的法律界早已形成了如下共识，即认为对代行未成年人医疗同意权的行为予以合理限制是完全必要的，否则无异于肯定代行医疗同意权者拥有对未成年患者生杀予夺的大权，这既不符合保障未成年人基本人权的要求，也不符合社会公共利益。[26]在究竟应该如何对代行医疗同意权者的行为予以限制的问题上，域外立法例则有两种不同的做法：一种是英、美等国设置专门的制度和程序予以直接限制的做法，另一种是我国台湾地区与日本所采取的通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序予以间接限制的做法。
    英国相关法律明确规定，代行医疗同意权者所做的决定必须符合“未成年人最大利益”原则，否则法院有权剥夺其代行医疗同意权的资格，并颁发许可令或禁止令授权医院采取合理措施。现实生活中，这种情况最常发生于父母基于某些原因拒绝对未成年人予以治疗的情形，如在S案[27]中，一名4岁的小男孩因严重受伤需要输血，但其父母基于其宗教信仰，认为血是不净之物，输入他人的血灵魂将无法升入天堂，故拒绝医院所提出的输血建议。医院立即将此情形报告给了当地未成年人保护当局，后者立即向法院申请颁发允许输血的许可令。而与此同时，儿童的父母也向法院申请颁发禁止输血的禁止令。法院毫不犹豫地立即颁发了允许医院输血的许可令，因为法院认为，父母无论出于何种原因放弃有治疗可能的孩子，都不符合孩子的最大利益，因为生命对任何人而言都是神圣的。[28]代行医疗同意权者如有权代为决定放弃治疗，无异于拥有了“杀害病人的权利”，这毫无疑问是法律所不允许的。[29]而且根据英国法律，父母如果基于不合理的理由拒绝医生对子女的医疗行为，还可能构成故意杀人罪或遗弃罪。[30]可见，英国立法从实体上明确规定代行医疗同意权者必须按照符合“未成年人最大利益”原则行使医疗同意权。在程序上，如代行医疗同意权者拒绝治疗的，必须提请司法审查决定，这样就非常有效地保护了未成年患者的生命权及身体健康权。美国法院在这个问题上的做法与英国是一致的，即如果父母的决定不符合未成年人的最大利益，法院将会颁布禁止令予以禁止，美国1990年的Curran v. Bonze案可以很好地说明这一点。在该案中，一对三岁半的双胞胎的父亲向法院请求颁发许可令，要求对他的双胞胎孩子进行骨髓采集，以捐献给双胞胎的同父异母的已患白血病的兄弟，但遭到双胞胎母亲的反对。法院以骨髓采集不符合孩子的最大利益为由支持了母亲。[31]
    我国台湾地区和日本的理论界均认为，未成年人处于成长期，需要他人的保护和养育，基于父母身份、血缘、道德及公共秩序，该责任自然落在作为亲权人的父母身上，但“亲权的行使，并非漫无限制，必以为子女之利益与幸福为原则……”[32]这与英、美等国的观点是一致的，但在具体制度设计层面，其却并未如英、美等国那样有明确和专门的制度与程序，而是借由民法上的亲权或监护人变更制度和程序来间接实现的。如我国台湾地区学界认为：“如亲权之行使损及子女利益，即属亲权之滥用，得声请法院宣告停止其亲权。”[33]法院这样做的依据是其“民法”第1090条的规定：“父母滥用其对于子女之权利时，其最近尊亲属或亲属会议，得纠正之；纠正无效时，得请求法院宣告停止其权利之全部或一部。”如在日本，人们认为“阻止法定代理人不以子女或被监护人之最善利益行使同意权可透过民法与民事诉讼法的程序。要点如次：父母滥用亲权时，该孩子之其他亲属或检察官或儿童福利机关得向家庭裁判所提出声请，请求法院宣告该亲权人丧失亲权（例如日本民法第八百三十四条）。如果有紧急情况时，在提出上述声请的同时，得先请求法院选任职务代行人作为审判前的保全程序。医师在得到职务代行人之同意后，得进行该当医疗行为。”[34]
    由于代行医疗同意权直接关涉未成年人的生命和身体健康，故世界其他国家和地区的法律界早已形成了必须对此予以严格限制的共识，我国在此问题上的立法空白使我国未成年人生命权和身体健康权的保护失去最起码的法律保障，亟待予以改变。而在具体的制度设计上，笔者认为应借鉴英、美等国的做法设置专门的制度和程序予以直接限制，因为从未成年人生命权和身体健康权保护的实际效果看，其比我国台湾地区与日本通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序予以间接限制的做法更加有效。如在前述英国S案中，尽管需输血儿童的父母是耶和华证人信徒，但其拒绝为儿子输血的要求被法院断然驳回，故孩子的生命得以拯救。但在日本，受伤儿童或少年因父母是耶和华证人信徒故而被父母拒绝输血而导致不幸死亡的案件却屡有发生，这与其间接限制未成年人医疗同意权代为行使的做法不无关系。如在1985年6月，一名10岁的男孩因交通事故骨折，其父母由于是耶和华证人信徒而拒绝给孩子输血，4小时后孩子死亡；1989年8月，一名高中二年级学生骑摩托车发生交通事故，其父母也是耶和华证人信徒而拒绝医院给儿子输血，5小时后该少年死亡。[35]为此，笔者建议我国相关立法应明确规定，父母、监护人等必须按照符合“未成年人最大利益”原则代行未成年人的医疗同意权。[36]即其代行医疗同意权的行为应受到法律的严格约束，而不是可以为所欲为，如果父母、监护人等的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康的，必须由法院审查决定。父母之任何一方、未成年人的其他亲友、医院、国家或社会的未成年人保护机构乃至未成年人所在的学校等均可向法院提起该审查之诉，[37]而我国《民事诉讼法》也应设置相应的专门程序，法院得依该专门程序尽快做出决定。法院司法审查机制的介入，有利于最大限度地破除封建家长制野蛮思想的残留。那种认为孩子得病该不该治、怎么治都是家庭内部的事，完全由家长、亲属或监护人做主的封建落后意识将不再有市场，而类似福利院擅自切除智障女童子宫、父母擅自放弃救治未成年残障子女的悲剧事件也将不会一再发生。
    由于已满14周岁的正常未成年人系具有部分医疗同意能力的人，因此，对风险较小的手术、检查与治疗行为等可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等，其本人意见需得到其父母或监护人的同意。为保护这部分未成年人的生命权和身体健康权，立法还应规定，在未成年人与其父母或监护人意见不一致的情况下，如未成年人希望采取某项治疗方式，而其父母或监护人不同意，或者反之，未成年人希望放弃某项治疗而其父母或监护人不同意，则应由法院审查决定。而在此情况下，未成年人本人、其父母或监护人等均有权提起该审查之诉。在该种诉讼中，法院应为未成年人指定适格的诉讼代理人，该诉讼代理人可以是与未成年人意见一致的父母中的一方，也可以是未成年人的其他亲友或未成年人保护机构乃至未成年人所在学校等。而即使已满14周岁的正常未成年人与其父母意见一致，如果该意见系放弃治疗且会危及未成年人的生命或严重损害其身体健康的，也必须由法院审查决定。在此种情况下，医院、未成年人的其他亲友、未成年人保护机构及未成年人所在学校等，均可提起该审查之诉。
    四、结语
    综上所述，笔者认为，不满14周岁以及因精神或智力障碍不能理解医疗行为的性质和后果的未成年人无医疗同意能力，其医疗同意权由其父母代为行使，在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，由其他有医疗同意能力的监护人代为行使。学校、幼儿园等临时承担该等未成年人之监管责任者，在其监管期间，对拟针对该等未成年人采取的风险较小的医疗行为可代行医疗同意权。父母之间或监护人之间意见不一致的，应申请法院审查决定。父母、监护人、临时监管人等，必须按照符合未成年人最大利益原则代行医疗同意权，如有违反，医院、未成年人的其他亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人均可向法院提起审查之诉，由法院审查后决定。
    已满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的手术、检查或治疗等医疗行为可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查或特殊治疗等行为，其本人的决定需得到其父母或监护人的同意。如未成年人与其父母或监护人意见不一致的，需法院审查决定。未成年人本人、父母之一方或双方以及监护人等，均可提起该审查之诉。在该种诉讼中，法院应为未成年人指定适格的诉讼代理人，如与其意见一致的父母之一方、其他亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人。如未成年人与其父母或监护人共同做出的放弃治疗的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康的，必须由法院审查决定。未成年人的其他亲友、医院、未成年人保护机构、未成年人所在学校等均可向法院提起该审查之诉。
 
 
 
注释:
[1]但其中有关“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”的规定带来了诸多模糊不清的问题，如“不宜”的判断标准是什么？“不宜”的判断标准应由谁掌握？医院是否应承担侵犯患者知情同意权的责任？患者近亲属的具体人选如何确定？尤其是在“不宜”的情况下，由于医疗措施未经过患者自己的同意，如果患者本不想采取某项治疗措施但医院经其近亲属同意采取了该项治疗措施，或者反之，患者本想采取的治疗措施被其近亲属否决了，由此造成的损害该由谁承担责任？这些问题的存在仍为一些医院继续剥夺正常成年患者的医疗同意权留下了法律通道，故立法实有必要尽快予以明确和完善。
[2]本文对未成年人医疗同意权行使问题的探讨仅聚焦于未成年患者病情非属危急的情况也即一般情况。而在患者病情危急，不立即采取相应救治措施将危及生命或造成重大身体健康损害的情况下，应该适用危急救治规则。根据国际惯例，在此情况下，医院有义务立即采取相应的合理救治措施。但令人遗憾的是，我国《侄权责任法》第56条的规定却与此背道而驰，对医院采取危急救治措施设置了种种限制条件和程序，给广大急危患者的保护造成严重隐患和威胁，亟需纠正。
[3]参见杨华云、简光洲等：《福利院切除少女子宫续：此前至少有七起先例》，《东方早报》2005年6月1日。
[4]参见汪震龙：《残疾人如猫狗？实施子宫切除“公益”难成挡箭牌》，《北京青年报》2005年5月8日。
[5]杨华云：《福利院切除智障女子宫续：专家称切子宫已成惯例》，《东方早报》2005年12月12日。
[6]同前注[3]，杨华云、简光洲等文。
[7]参见《“成人”网友称愿领养天津无肛女婴，为了她天赋的生存权利！》, http: //Iaiba. tianya. cn/tribe/showArticle. jsp? groupld =116728＆articleld = 272503967283460410336728,2011年5月24日访问；《希望不在，婴儿何往》, http: //blog. sina．com．cn/s/blog-573e68a701001ryw.ht,2011年5月24日访问。
[8]参见卫生部《病历书写基本规范》第10条。
[9]参见黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第270～271页；赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第82 ～84页。
[10]正常成年患者系指具有完全行为能力且并未因疾病或事故陷入昏迷或严重意识不清状态者（如正常成年患者因疾病或事故陷入昏迷或严重意识不清状态，其医疗同意权的行使应按照有精神障碍者医疗同意权行使的规则处理，我国《侄权责任法》对此也无任何规定，形成立法漏洞，有待弥补）。
[11]大部分国家规定18岁为成年年龄。
[12]我国台湾地区“医疗法”第79条第1款规定：“医疗机构施行人体试验时，受试验者如为无行为能力或限制行为能力人，应获得其法定代理人的同意。”
[13]参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第517页。
[14]See Michael Davies, Textbook on Medical Law, Blackstone Press Limited, 1998,pp.148-149.
[15]See Kennedy＆Gmbb, Medical Law, Butterworths, 2000,pp.777-778.
[16]参见许晓娟、彭志刚、黄河：《论“知情同意”的若干法律问题》，《江西师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。
[17]参见裴绪胜：《论未成年患者的知情同意权保护》，《西部法学评论》2010年第3期。
[18]参见[德]克雷斯蒂安：《欧洲比较侄权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第633页。
[19]但如果“可以推定，该未成年人尚不能完全理解治疗对他产生的后果”的，则其不具有医疗同意能力。同上注。
[20]同前注[15], Kennedy、 Grubb书，第774～775页。
[21]英国《儿童法案》对此有规定，但这种情况的出现几率很小。因为如果未成年人的疾患属于危急情况，医生会按照紧急救治规则进行处理，即无需任何人同意即应采取合理的救治措施。而如果不属于危急情况，教师与监管者必须在第一时间与其父母或代行父母责任的当地未成年人保护机构协商，按其指示行事。当然，此种情况下未成年人的父母或保护机构可以委托教师或监管者代为行使同意权，则教师或监管者即成为代行同意权人（同前注[15], Kennedy、 Grubb书，第776页）。
[22]同前注[15], Kennedy、 Grubb书，第775页。
[23]同上注。
[24]同前注[17]，裴绪胜文。
[25]但也有学者对此提出反对意见，认为民法上的法定代理制度是针对财产管理而设置的，对医疗行为意思决定的代理涉及对患者生命权和身体健康权的处分，适用财产上的法定代理制度显有不妥，故建议成立一个由家庭裁判所、医院方、患者三方面共同组成的专门机构予以判断和行使（同前注[13]，夏芸书，第539～540页）；另有学者则认为应设立一个由医生、法律专业人士、一般人等共同组成的中立机构，专门审议判断涉及患者有无同意能力、代无同意能力者行使医疗同意权等一切事宜（同前注[9]，黄丁全书，第279页）。
[26]同前注[15], Kennedy、 Grubb书，第858页。
[27]1993]1 FLR 376.
[28]同前注[14],Michael Davies书，第152页。
[29]同前注[15], Kennedy、 Grubb书，第858页。
[30]同前注[9]，黄丁全书，第278页。
[31]同前注[17],裴绪胜文。
[32]同前注[9]，黄丁全书，第279页。
[33]同上注，第279～280页。
[34]同上注，第279页。我国台湾地区学者认为，相比较而言，台湾地区的规定和做法不如日本的周密，因前者并未规定法院停止父母的亲权后，由谁代为行使（同上注，第280页）。
[35]同前注[13]，夏芸书，第517页。
[36]充分考虑未成年患者尤其是年满10岁甚至更大一些的未成年患者自己的意见显然是符合“未成年患者最大利益”原则的应有之义。
[37]医院、国家或社会的未成年人保护机构和组织乃至学校或个人等提起该诉讼的性质属公益诉讼。