我国未成年人医疗同意权行使制度之合理构建

关键词: 未成年人 医疗同意能力 未成年人最大利益 限制

内容提要: 未成年人医疗同意权行使制度直接关涉未成年人生命权及身体健康权的保护，但我国《侵权责任法》对此却无任何规定，形成立法漏洞，亟需弥补。应在结合我国现实国情的基础上，借鉴其他国家和地区相关立法例的有益经验，规定不满14周岁的未成年人以及因智力障碍不能理解医疗行为性质和后果的未成年人无医疗同意能力，其医疗同意权由其父母或监护人代为行使；其他年满14周岁、智力正常的未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的医疗行为可自行行使同意权，对风险较大的医疗行为其本人的决定需得到父母或监护人的同意。父母或监护人须按照符合未成年人最大利益原则代行医疗同意权，否则相关个人或组织可以提请法院审查和作出决定。
 
 
    一、问题的提出
    医疗同意权的行使是现代医疗知情同意制度的重要组成部分，是自然人享有生命权及身体健康权的重要体现，是自然人行使其生命及身体健康自决权的应有之义。在2009年《侵权责任法》颁布前，我国相关立法和医疗实践中即使对正常成年患者也一直采取剥夺其自行行使医疗同意权的做法，而是将其赋予患者的家属、单位甚至关系人，如卫生部1982年颁布的《医院工作制度》第40条附录第6条规定：“实行手术前必须由病员家属或单位签字同意（体表手术可以不签字）……”；国务院1996年颁布的《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字……”前一规定直接剥夺了患者的医疗同意权，后一规定要求患者和其家属或关系人共同行使医疗同意权，且将签字同意权赋予患者的家属或关系人，这是对患者医疗同意权的间接剥夺，如患者本人的意见与其家属或关系人意见不一致时，患者的意愿将得不到实施。《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该规定从总体而言纠正了既往相关立法剥夺正常成年患者自行行使医疗同意权的做法，肯定了国际通行的相关惯例，．即正常成年患者的医疗同意权应由自己行使。[1]然而，《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题却无任何规定，形成立法漏洞，对未成年人生命权和身体健康权的保护十分不利，这种状况亟需改变。有鉴于此，笔者在剖析我国现行相关制度缺陷的基础上，通过对未成年人医疗同意权行使制度所涉基本问题的具体分析，结合其他国家和地区相关立法例的有益经验和我国的现实国情，提出合理构建我国未成年人医疗同意权行使制度的立法建议，以期对我国《侵权责任法》的完善有所助益。[2]
    二、我国未成年人医疗同意权行使制度的缺陷
    在《侵权责任法》颁布之前，我国并无任何民事基本法律或其他的基本法律涉及未成年人医疗同意权的行使问题，而仅有两个部门规章对此有所涉及，即卫生部2000年颁布的《临床输血技术规范》，以及卫生部与国家中医药管理局2002年联合颁布的《病历书写基本规范（试行）》。《临床输血技术规范》第11条规定：“新生儿溶血病如需要换血疗法的，由经治医师申请，经主治医师核准，并经患儿家属或监护人签字同意，由血站和医院输血科（血库）提供适合的血液，换血由经治医师和输血科（血库）人员共同实施。”《病历书写基本规范（试行）》第10条第1款规定：“对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动（如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等），应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字……”由于前者仅适用于新生儿且仅针对溶血病换血疗法的情况，而后者系针对所有未成年人（乃至有精神障碍者）以及所有病情适用，具有更普遍的效力，故《病历书写基本规范（试行）》第10条第1款的规定实际上构成了以往我国关于未成年人医疗同意权行使的基本的也是仅有的规则。深入分析该规定的内容可以发现，我国既往立法关于未成年人医疗同意权行使制度的规定存在如下重大缺陷。
    一是不合理地认定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力，损害了未成年人应有的医疗自决权。未成年人能否自行行使医疗同意权应取决于其医疗同意能力，也即其对医疗活动的性质、作用和后果的认识与理解能力。由于未成年人个体之间的年龄、智力以及受教育程度等差异很大，其医疗同意能力客观上存在较大差异，如刚出生的婴幼儿与正常智力水平的高中学生之间是无法等同的。但以往相关立法无视这样的客观现实，简单武断地规定所有未成年人均不具备任何医疗同意能力，均由其法定代理人代行医疗同意权，其后果是不合理地剥夺和损害了很多未成年人所应该享有的医疗自决权，从而侵犯了这些未成年人对自己的生命和身体健康的自我决定权。
    二是对未成年人医疗同意权的代为行使没有作出任何限制和约束，使未成年人的生命权与身体健康权的保护缺乏最起码的法律保障。在《病历书写基本规范（试行）》中，对未成年人医疗同意权的行使只有“患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字”这样寥寥数语的规定，其中没有任何限制代行同意权的实体规范和程序约束，一旦法定代理人的决定损害未成年人的生命权和身体健康权时，其将无任何可予救济的途径。由于这一严重立法缺陷的存在，直接导致了现实生活中种种严重侵犯未成年人生命权和身体健康权的悲剧频频发生，如2005年发生在江苏南通的智障女孩子宫被切除事件，以及2010年发生在天津的无肛女婴被放弃治疗致死事件等。在前一事件中，为减少智障少女来月经时的护理麻烦，南通市儿童福利院于2005年4月辗转联系到该市城东医院为两名14岁的智障少女实施了子宫切除手术。该事件在网络和媒体上被披露后，当地警方随即立案对事件展开了调查。[3]由于我国立法对法定代理人代行医疗同意权的行为无任何限制性规定，相关医院和医生也对自己涉嫌构成犯罪感到难以理解，其认为自己是接受福利院的委托且与之签订了“免责协议”的，故不应承担任何法律责任，而且其并未从中牟利，因此其实际所做的应是一项社会“公益事业”。[4]而根据业内专家的说法，对智障女孩切除子宫“在全国各地都存在这种情况，已经成为一种约定俗成的惯例”。[5]实际上，仅南通市儿童福利院在此之前就先后至少将7名智障少女送到医院做了子宫切除手术。[6]而在后一事件中，出生于2010年1月的天津女婴“小希望”由于患有先天无肛症，尽管医学上可以治愈，但女婴父亲仍瞒着其母亲将女婴送至临终关怀医院。虽然其行为遭到了社会各界的强烈谴责，并有热心网友表示将捐资救治“小希望”，多家医院也表示将给予免费治疗，但女婴的父亲认为孩子可能终生都要随身携带个“粪袋子”，长大了她会觉得这种状况“生不如死”，所以执意放弃治疗，最终导致女婴不治而亡。[7]
    以上案例反映出正是由于我国立法缺乏对未成年人医疗同意权代为行使的限制性规定，以致悲剧频频发生。令人遗憾的是，2009年颁布的《侵权责任法》对未成年人医疗同意权的行使问题仍未作任何规定，形成不应有的立法漏洞，而卫生部于2010年1月新颁布的修订后的《病例书写基本规范》在未成年人医疗同意权的行使问题上并未对原规定做任何修改。[8]此种状况应予尽快改变。
    三、我国未成年人医疗同意权行使制度的理论构建
    未成年人医疗同意权行使制度的合理构建需要解决的基本问题有三个：其一，未成年人医疗同意能力的确定；其二，未成年人医疗同意权的代为行使；其三，对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制。
    （一）关于未成年人医疗同意能力的确定
    未成年人医疗同意能力的确定所要解决的是未成年人可否自行行使医疗同意权的问题，这是未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中首先必须解决的问题。具体而言，医疗同意能力系指患者就医疗机构拟对其采取的医疗行为的性质、作用及其影响或后果的理解能力。[9]具有该能力的患者可以自行行使医疗同意权，而不具有或不完全具有该能力的患者则不能自行行使医疗同意权。就成年患者而言，所有正常成年患者[10]均具有医疗同意能力，故可自行行使医疗同意权。但由于未成年人的年龄跨度很大，从呱呱坠地到18岁成年，[11]其智力水平以及对问题和事物的理解能力差别很大，故对医疗行为的性质、作用及其影响或后果的认识和判断能力也呈现出很大的差异，所以其医疗同意能力不可能一样。因此，立法有必要根据未成年人的理解与判断能力的不同，对其医疗同意能力予以区别对待，相应地，对未成年人是否能够自行行使医疗同意权的问题也有必要做不同的立法设计。从世界范围来看，对此问题有一元化立法模式与多元化立法模式。
    一元化立法模式也可称为一揽子否定模式。其特点是认为所有未成年人均无医疗同意能力，其医疗同意权需由法律规定的其他人代为行使，其以我国台湾地区及日本的立法例为代表。如我国台湾地区“医疗法”第63条第1、2款及第64条规定，医疗机构针对未成年人实施手术、侵入性检查或治疗等，由其法定代理人、亲属或关系人等签具同意书。[12]日本也是将未成年人的医疗同意权交由其父母或法定代理人等行使。[13]
    多元化立法模式的特点是根据未成年人医疗同意能力的不同将其分为不同类别，其又可细分为二元化立法模式与三元化立法模式。其中，二元化立法模式为英美法系国家所采取。如在英国，16岁以下以及有精神或智力障碍的未成年人被称为不成熟的未成年人，立法上认为其无同意能力，其医疗同意权由父母代为行使；16～18岁之间的正常未成年人被称为成熟的未成年人，立法认为其原则上具有医疗同意能力，有权自行决定接受某项医疗措施，但如其拒绝接受医疗，其父母可以否决。换言之，后者在接受治疗时只要其本人同意即可，此时如果其父母反对则反对意见是无效的；而如果其本人拒绝接受某项治疗，但只要其父母同意，医院有权也有义务进行治疗；[14]但是如果本人和其父母都拒绝治疗，则医院或未成年人保护当局应向法院申请审查其父母的决定是否符合未成年人的最大利益，如法院判定其父母拒绝治疗的决定是不符合未成年人最大利益的，该拒绝治疗的决定无效。[15]与英国一样，美国采取的也是二元化立法模式，[16]不同的是并不是所有的州都按照16岁的年龄标准对未成年人进行划分，如有些州是根据14岁的标准将未成年人分为两类而分别适用不同的标准。[17]三元化立法模式为欧洲大陆大部分国家所采取，其做法是将未成年人按年龄分为以下三类而分别适用不同的标准：[18](1)很幼小的儿童不具有医疗同意能力，其医疗同意权由父母代为行使。属于该类别的儿童的具体年龄在各国规定得不完全一样，如有的规定为12岁以下，有的规定为14岁以下。(2)一般未成年人具有不完全的医疗同意能力，可自行行使医疗同意权，但该同意权的行使如要有效还必须得到其父母的同意。关于该类别的未成年人的具体年龄，各国的规定也不完全一样，如有的国家规定为12～16岁，有的国家规定为14～18岁。(3)较成熟的未成年人具有完全的医疗同意能力，由自己行使医疗同意权。大多数国家均规定16岁以上的未成年人属于该类别。[19]
    在未成年人医疗同意能力的确定问题上，我国现行相关规定与日本及我国台湾地区的一元化立法模式一样，采取简单地一揽子认定所有未成年人均无任何医疗同意能力的做法，其既不利于未成年人医疗自决权的合理保护，也不符合现实生活的实际和常理，如不满18周岁的高中生尽管是未成年人，但在理解日常就医行为或风险较小的手术和检查、治疗等行为的性质、作用和后果等方面应该说已经具备了相当的能力，其日常就医或接受风险较小的手术如门诊手术等治疗活动也并不需要其父母或监护人等随时陪同。为此，笔者建议在其医疗同意能力的确定问题上，借鉴国外相关立法例的多元化模式，将我国未成年人分为两大类：一类为不具有医疗同意能力的未成年人（或曰不成熟的未成年人），一类为具有部分医疗同意能力的未成年人（或曰较成熟的未成年人）。其中，不满14周岁的以及因精神障碍或智力发育障碍而不能正确理解医疗行为的性质、作用与后果的未成年人不具有医疗同意能力，其医疗同意权由其父母或监护人等代为行使；其他未成年人也即年满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的医疗行为，如风险较小的门诊手术、检查或治疗等均可自行行使医疗同意权；对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等的医疗行为，其本人的决定需得到父母、监护人的同意。之所以采取二元化立法模式即将未成年人医疗同意能力分为两大类而不是三大类，乃在于我国人口众多，这一分类方法在实践中较为便于操作和提高效率。而将其年龄划分标准设定为14周岁，乃是考虑到该年龄段以上的未成年人已具备相当的理解和判断能力，而这也是多数国家所采用的年龄标准。
    （二）关于未成年人医疗同意权的代为行使
    医疗同意权的代为行使制度要解决的是依法被确定为不具有医疗同意能力的未成年人，其医疗同意权应由谁代为行使的问题。由于未成年人中的婴幼儿及其他因年龄或智力障碍而不能正确理解拟对其采取的医疗行为的性质、作用或后果者是不具有医疗同意能力的，这就意味着他们不能自行行使医疗同意权，须由法律所规定或允许的主体如父母、监护人等代其行使，其目的是为了更好地保护这些未成年人的生命权和身体健康权等合法权益。因为如果任由这些不具有起码或必要的理解与判断能力的未成年人自行行使医疗同意权，其后果是或者根本不具有现实可操作性，或者可能导致损害这些未成年人合法权益的结果出现。所以，无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权由谁代为行使的问题也是未成年人医疗同意制度合理构建中的基本问题。而从世界范围来看，不同国家和地区的立法例对此问题的回答也不尽相同。
    根据英国的相关法律，无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权一般是由其父母代为行使的，在其父母因没有尽到法定职责而被剥夺或限制了“父母责任”的情况下，则由代行“父母责任”的地方未成年人保护当局代为行使。[20]在特殊情况下，临时监管照顾儿童的教师或其他人员也可代为行使。[21]在父母作为代行同意权人的情况下，父母任何一方都有权单独作出决定，但法律规定，任何一方在作出涉及子女的重大或具有长期影响的治疗措施的决定前，有义务与另一方充分协商。[22]如父母之间的意见不一致，应由法院裁决。[23]在美国，无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权系由其父母、其他法定监护人或法院指定的监护人代为行使。[24]
    根据我国台湾地区“医疗法”第63条第1、2款、第64条的规定，可代未成年人行使医疗同意权的人为其法定代理人、亲属或关系人。当然，在一般情况下可代为行使同意权的人主要是父母。该规定中关于未成年人医疗同意权代行主体的范围要广于英国、美国，但却并未规定未成年人保护当局有此权利。在日本，尽管并无法律明确规定无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权应由谁代为行使，但有学者认为可以适用民法上的法定代理制度，实践中也多是按此处理的，故在日本，未成年人的医疗同意权一般均是由其父母代为行使的。[25]
    笔者认为，我国台湾地区由未成年人的法定代理人、亲属或关系人等代为行使医疗同意权的规定太过宽泛，不利于未成年人生命权和身体健康权的保护，故我国相关立法应合理借鉴英美等国的做法，规定可代无医疗同意能力的未成年人行使医疗同意权的第一顺序人选是父母，而在未成年人没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，则由其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人代为行使，如有权代未成年人行使医疗同意权者的意见不一致的，相关当事人可以申请法院审查决定。由于无同意能力的未成年人经常处在脱离父母或监护人之直接监管之状态如人托、就学等，立法有必要规定，临时承担无医疗同意能力的未成年人的监管责任者，对拟针对该未成年人采取的风险较小的医疗行为，可代行医疗同意权，但风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等，仍需由其父母或监护人等代行医疗同意权。
    由于已满14周岁的正常未成年人系具有部分医疗同意能力的人，对风险较小的手术、检查与治疗行为等具有同意能力，可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等不具独立的医疗同意能力，在此情形下，与上述无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权行使规则相一致，该部分未成年人本人的医疗意见需得到其父母的同意，在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，则需得到其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人的同意。