多数人侵权行为及责任理论的新发展
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
（二）分别侵权行为与按份责任
分别侵权行为就是无过错联系的共同加害行为。将我国《侵权责任法》第12条规定中的“分别实施”概念提炼出来，确定无过错联系的共同加害行为就是分别侵权行为，是非常贴切的。按照《侵权责任法》第12条的规定，分别侵权行为的后果是发生按份责任，每个行为人只对自己的行为后果承担侵权责任，不存在连带责任的问题。
（三）竞合侵权行为
1.竞合侵权行为的概念界定。竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果的发生具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。竞合侵权行为是新创立的一种多数人侵权行为形态概念，在此之前我国侵权法理论中没有这个概念，只有原因竞合和行为竞合的概念。其中原因竞合的概念，是指构成侵权损害的原因不止一个，而是数个，发生竞合而造成同一个损害。有人将分别侵权行为也称为原因竞合，[28]这不是特别正确，因为行为与事实等结合也可以形成原因竟合。行为竞合的概念接近于竞合侵权行为的概念，但没有将其提高至多数人侵权行为类型的地位。这是多数人侵权行为类型的新发展。
2.竞合侵权行为的类型。我国《侵权责任法》以及司法解释规定了较多的竞合侵权行为的类型，规则各不相同。这既是竞合侵权行为类型的新发展，更是多数人侵权行为及责任承担规则的新发展。竞合侵权行为类型分为以下四种：（1）必要条件的竞合侵权行为。必要条件的竞合侵权行为，是指两个行为中的从行为（即间接侵权行为）与主行为（即直接侵权行为）竞合的方式，是从行为为主行为的实施提供了必要条件，没有从行为的实施，主行为不能造成损害后果的竞合侵权行为。换言之，间接侵权人的从行为是直接侵权人的主行为完成的必要条件，这种竞合侵权行为就是必要条件的竞合侵权行为。（2）“必要条件十政策考量”的竞合侵权行为。其是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求，但是基于政策考量，规定间接侵权人先承担中间责任，之后向直接侵权人追偿以实现最终责任的竞合侵权行为。（3）提供机会的竞合侵权行为。提供机会的竞合侵权行为是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。从发挥的作用上考察，提供机会的竞合侵权行为与必要条件的竞合侵权行为有所不同，即间接侵权人的从行为给直接侵权人的主行为造成损害结果提供了机会，但并不是必要条件。（4）特殊保险关系的竞合侵权行为。其是指造成受害人人身损害的侵权行为是一个独立的侵权行为，但受害人在遭受损害之前与有关单位共同订立了特别的责任保险，责任保险的权利与侵权损害赔偿请求权发生竞合，因而发生的竞合侵权行为。
3.竞合侵权行为的责任承担。竞合侵权行为的后果是不真正连带责任。不真正连带债务的概念源自于德国普通法的连带债务二分论，由埃舍尔（Eisele，也译作阿依舍雷）于1891年在其论文《共同连带和单纯连带》中提出。他认为，宏观上区分共同连带和单纯连带的现实意义并不显著，惟连带债务和不真正连带债务的区分更为重要。由此，学界探究的重点由共同连带债务和单纯连带债务的区分转变为连带债务和不真正连带债务的区分。[29]侵权法将侵权行为发生的不真正连带债务称为不真正连带责任。不真正连带责任根据竞合侵权行为的不同类型，其责任形态有所变化，形成不同的不真正连带责任类型和规则。四种不同的竞合侵权行为类型，分别对应不同的不真正连带责任类型。
一是必要条件的竞合侵权行为对应的是典型的不真正连带责任。在竞合的侵权行为的数个行为中，一个是主要的侵权行为，另一个是为主要的侵权行为的实施或者损害后果的发生提供必要条件。例如，缺陷产品是由生产者形成的，该产品经过销售者而转移到消费者手中，两个行为竞合发生同一个损害后果，生产者的行为是主要的侵权行为，销售者的行为就是侵权行为实施的必要条件。两个侵权人承担典型的不真正连带责任。
典型的不真正连带责任的规则是：（1）中间责任，即在两个不同的不真正连带责任人之间，受害人可以选择其中一个提出损害赔偿请求，即可以向任何一个侵权人请求承担赔偿责任。任何一个不真正连带责任人都有义务承担全部赔偿责任，实现形式上的连带。（2）最终责任，即不真正连带责任的最终责任，是不真正连带责任的最终后果，一定要由应当承担最终责任的人全部承担责任，而不是在不真正连带责任人之间实行实质的连带，即分担责任。最终责任必定要由承担最终责任的不真正连带责任人全部承担。不真正连带责任的最终责任只是一个责任，而不是份额的责任，即不分担。（3）追偿权，即在不真正连带责任中，不真正连带责任人中的一人承担中间责任后，有权向最终责任人追偿，实现最终责任。中间责任人承担责任后，对最终责任人的追偿是全额追偿，包括必要的费用。
二是“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为对应的是先付责任。“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为同样是必要条件的竞合侵权行为，但侵权法根据政策考量改变了这种特定的竞合侵权行为的责任承担规则，将典型的不真正连带责任改为先付责任。这种竞合侵权行为中有一个是主要的侵权行为，另一个是为主要的侵权行为的实施或者损害后果的发生提供必要条件，构成必要条件的竞合侵权行为，但立法者为了更好地保护受害人，使受害人的损害能够得到更为及时的救济，因而规定受害人直接向提供必要条件的侵权人请求损害赔偿，而不是直接向主要的侵权行为一方请求赔偿，因此形成了先付责任这种特殊的不真正连带责任的类型，其责任的承担规则也与典型的不真正连带责任不同，笔者将它命名为先付责任。[30]例如我国《侵权责任法》第44条规定了产品责任中的第三人责任，第85条和第86条规定了建筑物、构筑物及其他设施脱落、坠落、倒塌损害责任，被侵权人可以直接向应当承担中间责任的生产者、销售者或者所有人、管理人、使用人以及第三人或者建设单位、施工单位请求赔偿；中间责任人在承担了赔偿责任之后，再向应当承担最终责任的其他责任人追偿。
先付责任是不真正连带责任的一种变形，是特殊的不真正连带责任，其规则是：（1）承担中间责任的责任人先承担赔偿责任。第三人产品缺陷损害责任中的生产者、销售者不是产品缺陷的制造者，因此不是最终责任人，而是中间责任人。但法律规定在先付责任中，被侵权人应当直接向生产者或者销售者请求赔偿，而不是直接向产品缺陷的制造者即第三人请求赔偿。在建筑物等损害责任中，适用同样的规则。（2）中间责任人在承担了赔偿责任之后向最终责任人追偿。中间责任人在承担了赔偿责任之后，有权向最终责任人进行追偿，该追偿权的范围是全额追偿，即最终责任的范围是全部赔偿责任。（3）索赔僵局及破解。由于我国《侵权责任法》对先付责任的规则没有规定被侵权人可以直接向最终责任人索赔，因此存在中间责任人无法承担赔偿责任后，被侵权人又不能向最终责任人索赔的僵局。对此，司法解释应当规定，当出现上述索赔僵局的时候，准许被侵权人直接向最终责任人起诉追究其赔偿责任。
三是提供机会的竞合侵权行为对应的是补充责任。提供机会的竞合侵权行为，是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。我国《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣的侵权行为，第37条第2款规定的违反安全保障义务的侵权行为，第40条规定的第三人造成学生伤害的侵权行为，均为适例。提供机会的竞合侵权行为的法律后果是承担相应的补充责任，即有限的补充责任。补充责任也是不真正连带责任的一种变形，是特殊的不真正连带责任。其规则是：（1）直接侵权人即最终责任人首先承担责任。与先付责任不同，补充责任的最终责任人首先承担侵权责任，而不是中间责任人先承担责任。（2）间接侵权人承担补充责任。如果直接侵权人出现赔偿不足或者赔偿不能的情形，则由承担中间责任的间接侵权人承担相应的补充责任。相应的补充责任的范围，是与其过错和原因力相适应的责任，而不是全额补充。（3）间接侵权人不享有追偿权。由于在相应的补充责任中，间接侵权人承担的补充责任是有限补充责任，且以其过错为基础，因此，间接侵权人承担了补充责任之后，不享有追偿权。
四是定有特殊保险合同关系的竞合侵权行为对应的是并合责任。定有特殊保险合同关系的竞合侵权行为，是指造成受害人人身损害的侵权行为是一个独立的侵权行为，但受害人在遭受损害之前与有关单位共同订立了特别的责任保险，责任保险的权利与侵权损害赔偿请求权发生竞合，因而发生的竞合侵权行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，定有工伤保险合同关系的劳动者在上下班途中遭受侵权行为侵害，符合工伤保险合同约定的赔偿条件，也符合侵权责任构成要件的要求，形成直接侵权行为人实施的侵权行为与用人单位的工伤责任这两个侵权行为的竞合。并合责任也是特殊的不真正连带责任，其基本规则是，受害人既可以向实施直接侵权行为的侵权人请求赔偿，也可以向定有工伤保险合同关系的保险机构请求工伤事故赔偿，因而可以得到双份赔偿。
（四）第三人侵权行为
1.第三人侵权行为的概念和性质。第三人侵权行为是指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害，应当由第三人承担侵权责任、实际加害人免除责任的多数人侵权行为。第三人侵权行为的基本性质，法律规定为免责事由，但从加害行为的数量而言，存在两个以上的行为。从其本质上观察，也属于多数人侵权行为，是多数人侵权行为中的一个特殊类型，与其他多数人侵权行为既有相同之处，也有不同之处。
2.第三人侵权行为的范围。（1）适用过错责任原则和过错推定原则的第三人侵权行为。过错责任原则和过错推定原则同属于过错责任原则，都需要具有过错要件才能构成侵权责任，只是过错要件的证明方法不同，因而我国《侵权责任法》才把这两个归责原则一并在第6条中加以规范。（2）适用无过错责任原则的第三人侵权行为。在适用无过错责任原则的情形下，第三人侵权行为具有特别的要求。其原因是在适用无过错责任原则的侵权行为类型中，《侵权责任法》将有些第三人侵权行为规定为不真正连带责任，如环境污染责任适用第68条，饲养动物损害责任适用第83条，产品责任中的第三人责任适用第44条。在适用无过错责任原则的侵权领域中，法律没有明确规定第三人免责的，如果法律规定受害人故意造成损害可以免责，则第三人故意造成损害的可以免除实际加害人的责任；如果法律规定因受害人重大过失或者过失造成损害的实行过失相抵，则因第三人重大过失或者过失造成损害的可以免除实际加害人的责任。
3.第三人侵权行为的后果。构成第三人侵权行为，其法律后果就是第三人侵权责任，免除实际加害人的赔偿责任。至于第三人侵权责任的承担，适用侵权损害赔偿的一般规则即可，并无特别之处。
注释:
[1]参见张新宝、葛维宝主编：《大规模侵权法律对策研究》，法律出版社2011年版。
[2]参见程啸：《我国<侵权责任法>中多数人侵权责任的规范目的与体系之建构》，载陈小君主编：《私法研究》2011年第9卷。
[3]参见王竹：《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第10页。
[4]参见《美国侵权法重述•第二次》第17章“与有过失”，载《美国法律整编•侵权行为法》，刘兴善译，司法周刊杂志社1986年印行，第375页以下。
[5]参见《美国侵权法重述•第二次》第44章“共同侵权行为人”，同上注，第709页以下。
[6]同前注[3]，王竹书，第28,29页。
[7]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第636页以下。
[8]参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第477页、
[9]同前注[7]，史尚宽书，第634页。
[10]参见[德]马克西米立安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓砚译，法律出版社2006年版，第232页。
[11][美]肯尼斯•S•亚伯拉罕、阿尔伯特•C•秦特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏译，许传玺审校，法律出版社2006年版，第346页。
[12]参见王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第507,581页。
[13]参见张新宝：《侵权责任法》第2版，中国人民大学出版社2010年版，第44页。
[14]参见王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第110页。
[15]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第238页。
[16]同上注，第237页。
[17]参见[日]潮见佳男：《不法行为法》，日本信山社2011年第2版，第125,126,196页。
[18]同前注[10]，马克西来立安•福克斯书，第233,232页。
[19]同前注[12]。
[20]同前注[17]。
[21]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第52页。
[22]参见侯国跃：《中国侵权法立法建议稿及理由》，法律出版社2009年版，第50页。
[23]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，第112一113页。
[24]关于团伙成员的共同侵权责任，为1992年施行的《荷兰民法典》第6：166条所规定。同前注[21]，张新宝书，第60页。
[25]对此，应当特别注意的是，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定的连带责任规则与《侵权责任法》第13条和第14条规定的规则相抵触，而且《侵权责任法》的上述规定就是为了纠正司法解释中的错误而规定的。参见杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版。第61一62页。
[26]同前注[11]，肯尼斯•S•亚伯拉罕、阿尔伯特•C•泰特选编书，第346,355页。
[27]同前注[23]，杨立新书，第121页。
[28]同前注[22]，侯国跃书，第118一119页。
[29]参见陈郑权：《论不真正连带债务制度》，台北《人文学报》第35期。
[30]同前注[23]，杨立新书，第129页。
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