违法合同的效力判定路径之辨识（下）

六、结　　语

上文的辨识表明，现有学说和《合同法》第52条第5项及其解释虽然对于契约自由观念的维护具有一定意义，但于司法实践却并未提供任何可行的判定路径。在我看来，合同的无效的本质是国家对契约自由的干涉，属于因为某项重大社会公共利益而对私人自治予以限制的问题。至于合同究竟是以违反法律的方式，抑或以其他方式来损害社会公共利益，则与合同无效的后果之间并无必然关联。所以万法归一，无效合同判定的关键应当系于重大社会公共利益的发现和权衡之上。就此而言，我们在就违法合同效力状态的研究上理应从单纯地对违法之“法”进行多方限制或对违法方式作列举的做法中觉醒过来，[44]而将学说研究和立法规范的重心置于可以限制合同自由的社会公共利益的发现以及具体权衡之上。正如英国法学家特雷特尔（Treitel）教授早已指出的那样：拒绝或肯认民事诉讼请求何者更易于实现无效规范的目的的问题应该成为所有案件中的决定性论题。[45]

实际上，如果我们拨去纷乱的法律术语的遮掩，就不难发现，我们在合同无效的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是：如何才能保证无效的判断是适度的，即不会因为社会公共利益而过分戕害了作为民法之基石的契约自由。比较法上，这项任务主要是通过比例原则下的利益衡量方式来实现的。[46]因此，判定违法合同效力的正确路径应当是：（1）对违法合同所损害的社会公共利益的发现；（2）基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡，看是否应当将合同判为无效。

当然，什么是社会公共利益？如何基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡？这都是需要进一步展开的问题。[47]但很明显，唯有这些问题才是决定违法合同效力的症结所在。因此，我们在《合同法》颁布十年之后，对《合同法》第52条第5项及其解释予以全面检讨，其用意并非是对《合同法》之历史功绩的否定，而是在于试图引导当前的学说及立法能对违法合同的效力判定问题有一个正确的问题意识，进而通过研究为法官判定违法合同的效力铺设一条可行的道路。
 
 
 
 
注释:
[1] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页，第330页。
[2] 参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第283页；参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第197页。
[3] 参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第144页。
[4] [日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第205页。
[5]参见[日]渡部晃：《公序良俗入门》，商事法务研究会2000年版，第13-15页。
[6] 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第276页；参见邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版，第580页。
[7]RG，19.1.1881，PrJMBL，1882，S.2ff.转引耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第184页。
[8]参见六十八年台上字第八七九号；六十六台上字第一七二六号。参见黄宗乐监修：《六法全书·民法》，保成文化事业出版公司1991年版，第147页。
[9]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第198页。
[10]同注[6]，邱聪智书，第588页。
[11]参见我国台湾地区“证券交易法”第60条第1项。
[12]参见我国台湾地区“最高法院”六五年台上字第二九七九号判决（消费借贷违反禁止规定无效，即采强行规定说）；我国台湾地区“最高法院”六六年台上字第一七二六号判决（消费借贷未违反强行规定，即采取缔规定说）；我国台湾地区“最高法院”六八年台上字第八七九号判决（消费借贷未违反强行规定，即采取缔规定说）。
[13]陈自强：《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第148页。
[14] 沈德咏、奚晓明主编：《关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112页。
[15]参见吉林省白城市洮北区人民法院《民事判决书》（[2004]洮北市民初字第225号）；吉林省白城市中级人民法院《民事判决书》（[2005]白民三终字第29号）；吉林省白城市中级人民法院《民事判决书》（[2006]白审再字第1号）；广东省广州市中级人民法院《民事判决书》（[2006]穗中法民二终字第1835号）。
[16]易军：《法律行为制度研究——以私人自治为中心》，中国人民大学博士学位论文2004年，第109页。
[17]参见2007年8月24日《天津市高级人民法院关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效问题的请示报告》（津高法[2007] 145号）。
[18]王轶教授还提出了另外一种方案。即当法律禁止的是市场准入的主体、时间或地点，或者禁止的是合同的履行行为，则可以视为是纯粹管理规范。参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》2005年第7期。王轶教授的这一方案似乎具有一定的可操作性，但却并不完全正确，因为即使是对准主体的限制也可能涉及社会公共利益的问题，比如前文所论及的对外担保的主体资格限制，所以即使违反的是对准入资格的限制性规定，也可能会导致合同无效。比较法上，与王教授所提方案类似的就是德国学说上所谓的“规范重心说”，但是这一学说现在已经被摒弃了，正如ThomasWestphal教授在对德国的诸学说予以总结和批判后所认为的那样，首先应该肯定，规范目的说是唯一正确的标准。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第37页。
[19]同注[6]，王泽鉴书，第281页。
[20] 参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版，第248页。
[21] 参见许中缘：《民法强行性规范研究》，载《法学家》2009年第2期。；应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004年第3期。
[22]参见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009] 40号）第15点。
[23]参见同注[22]，第16点。
[24]如果法律及行政法规已经明确规定违反该类规定将导致合同无效，则在解释论上就没有讨论余地，可见，奚晓明副院长讲话的重心应在后半句上。参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（2007年5月30日）。
[25] 耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第134页。
[26] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第483页。
[27] 参见[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀木式译，法律出版社2003年版，第588页。
[28][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第44页。
[29]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第155页；另见同注[28]，第468页。
[30]本文对于社会公共利益、公共政策以及公序良俗三个概念不作严格区分。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第52页；于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第1页；赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版，第51页。
[31]同注[26]，第491页。
[32]同注[27]，第587-588页。
[33]PhoenixGeneral Insurance Co.of Greece S.A.v.AdministratiaAsigurarilor de Star （1987） 2 AllE.R.152，176.
[34]李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第436页。
[35] 陈忠五：《法律行为无效之规范依据》，载《黄宗乐教授六秩祝贺——财产法学篇（一）》，学林文化事业有限公司2002年版，第37页。
[36]在该案中，一个建筑公司与一个未成年人签订了建筑合同，从而违反了制定法关于不得与未成年人订立合同的强制性规定。然而法院发现，该建筑承包商在订立合同时并不知道另一方是未成年人，因此强制执行该合同，让另一方就已经完成的工作向该承包方支付报酬并不违反这个州的公共政策。参见前注[33]，第436页。
[37]同注[26]，第491页。
[38]这一点在比较法上甚为明显，如《德国民法典》第134条、《瑞士债法典》第19条、《荷兰民法典》第40条、《欧盟合同法原则》第15：102条、《欧盟共同参考框架草案》第II.-7：302条。
[39] 参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第283页。
[40]参见仲瑞栋：《民法中的强制规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》，厦门大学博士学位论文2007年，第68、150-152页。
[41]参见同注[6]，邱聪智书，第591页。
[42]如果从“最小成本、最大程度”地实现强制目的而言，也并非是需要一律将违反强制规范的合同判定为无效的。正如刑法不会因为要实现刑法的目的而一律将违反者处以死刑的。因此不论个案之具体情形，一律将违反强制规范之合同定为无效，不仅会有损于私法之自由，而且于法规目的也无益处。
[42]比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条就是借助公序良俗的概念而被证立的。参见同注[3]，第248-249页。
[44]我国民事立法不光热衷于对违法之“法”进行种种限制，而且还喜欢对违法的方式或损害社会公共利益的方式进行列举，比如现行法详细对“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益” （《合同法》第52条第1项）、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的” （《合同法》第52条第2项、《民法通则》第58条第4项）、“以合法形式掩盖非法目的” （《合同法》第52条第2项、《民法通则》第58条第7项）的合同（法律行为）的效力作出规定，显然在逻辑上是有问题的。因为无论是“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通，损害国家利益”，抑或是“以合法行为掩盖非法目的”，其合同（法律行为）之所以无效绝非是因为“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通”和“掩盖”的形式，而应是其损害了社会公共利益的实质。因此，现行法舍本求末，将“损害社会公共利益”的本质作形式上的无谓分解，“看起来”是对“损害社会公共利益无效”这一抽象原则予以了具体化，但于司法实践却无实益。事实上，“损害社会公共利益”的具体方式是无法穷尽的，因此立法对此进行列举无疑会陷入被动，并且也根本无法真正触及无效合同（法律行为）的本质，从而为无效合同（法律行为）的判定提供可行思路。所以，我们必须从热衷于列举损害社会公共利益（包括违法）的具体方式，以求表面上的具体化之“不归路”上觉悟过来，重新回到“损害社会公共利益无效”的一元论立场。
[45]Q.H.Treite，l“Contract and Crime"，in （ed.） ColinTapper，Crime，ProofandPunishment：Essays inMemory ofSirRupersCross，London：Butterworth.1981.p.81.
[46] 参见黄忠：《合同自由与公共政策—— 〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》，载《环球法律评论》2010年第2期；R.A.Buckley，Illegality and Public Policy，London：Sweet&Maxwell，2002，pp.281-303；Thomas Westphal，Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeitwegen Versto？esgegen gewerberechtliche Verbotsgesetze，Berlin：Duncker&Humblot，1985，S.70ff，转引自同注[18]，第38-39页；[日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）总则（3）法律行为Ⅰ》，有斐門各2003年版，第102-103页；《欧盟合同法原则》（Principles ofEuropean ContractLaw）第15：102条；《欧盟民法典草案》（DraftCommon Frame ofReference）第II.-7：302条。
[47]一个初步的分析参见黄忠：《无效法律行为制度研究》，西南政法大学博士学位论文2009年，第255-270页。

【主要参考文献】
1. R.A.Buckley，Illegality andPublicPolicy，Sweet&Maxwell，2002.
2. [日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）总则（3）法律行为Ⅰ》，有斐門各2003年版。
3. [日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版。
4.王卫国：《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第2期。
5.王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版。
6.董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。
7.苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。
8.邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版。
9.孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期。
10.耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年。
11.谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”》，载《中国社会科学》2007年第6期。
12.王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版。