物权行为理论取舍问题

      (三)独立性的劣势
      1、比较法上的劣势
      美国在经济、政治、军事上的绝对优势，其法律文  化也对外扩张，因而许多国际公约、国际惯例都反映出美国法律文化的特点，而美国法律未采纳物权行为。即使是在欧洲，欧盟的法律也未采纳物权行为。如果我们采纳适用区域越来越小的物权行为制度，会人为地扩大我国法律与国外法律及国际惯例的差异。
    就连德国学者都认为，“如果您问我:中国是否应该在即将制定的法律中，尤其是在物权法中采纳物权合同，那么，尽管我作为一名德国法学者确知物权合同在德国享有重要地位，但我的回答是，中国立法在法学界未澄清这一问题之前，不应该在法典中规定它。而且中国为什么要接收一个欧洲近代被少数国家接受的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢?”
    2、难以把握性和不确定性
    我们举例说明，十六岁的M没有征得父母的同意，偷偷地从自己的存折里取钱买了一辆摩托车。M用现金支付价款后，V将摩托车交付给M。 M能够取得摩托车的所有权，因为所有权的取得对M而言是纯获利益的行为。这一点要求我国所有的法官们认识到，确实有点勉为其难。
    通说认为，物权行为在伦理上是中性的，本身不作为伦理上的评价对象，物权行为原则上不具有反社会的性质，不因违反公序良俗而无效。这一点同样是国人难以理解的，况且这种观点在德国学界也还存在着争议。
    就无因性的相对化而言，德国理论和司法界发展出诸如共同瑕疵说、条件关联说、法律行为一体说等理论，但学界对这些学说存在严重的分歧，有些本身就是在拟制当事人的意思。
    试想，对于事关物权行为是否有效，物权是否变动这样重大的问题都存在如此大的分歧，如果采纳物权行为理论，可能会引起法律关系的不确定性，司法实践中也会出现五花八门的判决，无法为当事人提供合理的预期。
    正如学者指出的，“实践中法官己根据现行法形成一定法律思维习惯，如果采取与现行规定完全不同的立法，可能会造成意料之外的制度成本，此即路径依赖问题”。
    3、某些情形下的尴尬
    该理论在某些情形下会造成一些尴尬的局面，例如当债权行为有效成立，而物权行为不成立、无效或被撤销时。“在甲以A物与乙之B物互易的情形，债权行为成立，而物权行为不成立、无效时，甲或乙虽不能取得A物或B物之所有权，但因债权契约有效存在，其占有标的物具有基础关系，双方当事人均不得主张所有物返还请求权，或占有的不当得利请求权。惟乙得依  有效的互易契约，请求甲为让与合意，以移转A物所有  权”。当事人享有所有权却无法主张所有权返还，在  逻辑上如何解释，有待进一步讨论。
就连王泽鉴先生在评价大陆物权立法时都认为，  “宜否采取独立的物权行为，而将之有因化(有因的物权行为)，此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于中国模式，另创一个物权行为似属多余。”
      三、不采纳物权行为时物权变动的理论解释
      如果我们不承认物权行为的独立性，则必须回答一个问题，即在债权形式主义的物权变动模式下，如何根据当事人的意思发生物权变动的效果。我们能够想像到的方式有两种:第一，认为合同这一法律行为仅仅包含有债权债务的效果意思，而物权变动则是合同履行的结果;第二，认为合同这一法律行为并非纯粹的债权债务合同，该法律行为包括两个意思表示，债权变动的意思表示和物权变动的意思表示，或者认为该法律行为包括两个效果意思，债权变动的效果意思和物权变动的效果意思。
    对于抛弃物权等行为，如何进行定性呢?其实，物权行为存在与否并不是一个事实问题，物权行为作为一个分析法律关系的概念工具，对其是否采纳，并不是一个对错问题，而同样是一个立法政策和立法选择的问题。“‘实际生活中是否存在物权合意’本身，就是一个错误的命题。而以生活事实来证明物权合意的客观存在，与以生活事实来证明物权合同的不存在，同样是错误的。既然不采纳物权行为的独立性，则在法律行为的分类中，没有处分行为和负担行为的区分，债权行为和物权行为的区分。因此，对于抛弃等行为，不妨就将其定性为法律行为。“法律及其理论是把抛弃物权定性为法律行为，便嘎然而止，还是在此基础上进一步将它界定为物权行为，这是法律行为理论是否更加细化的问题，而非是非问题。”
    四、不采纳物权行为时相关制度的设计
    从清末的法律继受到现在，我们对大陆法系民法中德国法系之外的另一个分支—法国法系—一直很陌生。我国民法中的很多制度和理论，都直接或间接地来源于德国民法。德国民法上的很多制度，虽然表面上看不出与物权行为的关系，但是在深层次上和物权行为有千丝万缕的联系。如果我们不采纳物权行为理论，在具体的制度设计上，就应当特别注意这一点，否则会犯一些难以想象的错误。在这一方面，最典型的教训就是无权处分制度。
    (一)物权行为与无权处分
    在德国和我国台湾地区“民法”上，无权处分行为效力待定，除非得到有处分权人的追认或者无权处分人事后取得处分权，该处分不发生效力。但是，这里指的仅仅是处分行为不生效力，而作为基础行为的债权行为是确定有效的。处分行为要求处分人拥有处分权，但负担行为不要求有处分权。我们在合同法的立法过程中，由于缺乏对这一问题的深人研究，将合同规  定为效力待定，犯了一个不小的错误。
      在无权处分问题上，我不赞成现行合同法合同效  力未定的态度，合同本身应该确定有效。合同效力未定的观点不仅不利于保障交易的安全，对交易安全造成了极大的破坏，而且会严重侵害受让人的利益。
      但是，有学者借我国合同法在无权处分上的态度来论证物权行为的正当性，认为我国合同法之所以在无权处分上存在重大缺陷，正是由于未采纳物权行为造成的，他们认为要坚持无权处分情况下合同确定有效，唯一的途径是采纳物权行为理论。
    我们承认，坚持无权处分下合同确定有效这一正确的立场，通过物权行为理论这一解释途径确实具有明确、易于理解等优点。但是，即使不采纳物权行为理论，我们通过其他解释路径同样可以合理地解决无权处分问题，即，合同本身并不要求处分人拥有处分权，无权处分下合同只要符合法律行为的成立生效要件，就确定地发生效力。但要发生物权变动的效力，除了要求存在有效的合同，标的物现存、特定且独立外，还要求标的物登记或交付时处分人对处分物拥有处分权，否则不发生物权变动的效果，除非得到有处分权人的追认、无权处分人事后取得处分权或者适用善意取得。
    (二)物权行为与善意取得
    我国大陆学者在讨论善意取得构成要件时，通常没有将合同有效作为善意取得的构成要件，这主要是由于在借鉴德国和我国台湾地区民法制度和理论的过程中，没有注意到其物权行为的背景。在德国和我国台湾地区民法理论上，没有将基础合同有效作为善意取得的构成要件，其原因在于物权行为的无因性。“动产善意取得，不必以原因行为(债权行为)的有效为要件……有效原因行为存在时，善意受让人取得动产所有权，具有法律上原因，原因行为不存在时，则善意受让人取得动产所有权无法律上原因，应依不当得利规定负返还的义务”。如果我们不采纳物权行为无因性的立场，则必须将合同有效作为善意取得的一个构成要件。
    (三)物权行为与不当得利
    在物权行为的背景下，不当得利分为给付不当得利和非给付不当得利。给付不当得利的产生有浓厚的物权行为的背景，“给付不当得利请求权具有调节因物权行为无因性理论而生财产变动的特殊规范功能。德国法Dernberg强调不当得利制度乃立法者用来治疗自创的伤痕，其所谓自创的伤痕，系指物权行为的无因性而言。”再如，其不当得利构成要件中无法律上“原因”中的“原因”通常即指原因行为，即负担行为。
    当然，如果不采纳物权行为理论，并不意味着给付不当得利就不存在，只是不当得利的适用范围会适当缩小。“物权行为无因性的缓和或废除将限缩不当得利的适用范围，但不当得利制度本身并不因此而受重大影响。”即使当合同不成立、无效或被撤销而可以主张物权返还请求权时，权利人也可以主张对占有的不当得利返还。当然，债权形式主义模式下如何构建不当得利制度，则是一个值得进一步探讨的课题。
    总而言之，物权行为理论的取舍并不是一个是非判断的问题，而是一个利弊权衡的问题。由于我国民法接收了物权债权的划分标准，用物权行为理论来解释物权变动似乎显得更顺畅、更平滑，物权行为理论的优点优势不容否定。而我们之所以不采纳该理论，只是考虑到其他的诸多因素，在利弊权衡的基础上得出的结论。
    不论我们对物权行为的态度如何，就即将制定的《物权法》而言，我同意这样一种观点，即立法没有必要对这个问题发表任何意见，更不应该通过设立某种规则“干净利索”地解决这场激烈的争论，《物权法》的出台不应当成为物权行为争论的“终结者”。