民商法演进性探析

来源:岁月联盟 作者:赵莉 时间:2014-06-25
     三、演进理性主义的民商法
 
    民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展并成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人, 即社会中的每一个人都在不断地追求着自我利益最大化。这种相互之间的利益追求必然导致相互之间平等地位趋向。但显然, 这种相互之间平等地位趋向并非一蹴而就的, 而是所有进入社会中的人们不断“角力”并合力的过程, 也就是所谓的博弈过程。这个过程是漫长而逐步演进的, 首先产生相应习惯, 再产生习俗、惯例, 并最终形成具有明确强制力的法律。
 
    当然, 在这个过程中, 往往较高级的制度形式是在吸收较低级制度形式的基础上不断发展起来的。所以, 它们之间并非是截然分开而界限分明的,“法律、习惯与习俗属于同一连续体, 其间的互相转化是难以觉察的。”[13]法律发展史表明, 法律是在人类习惯、习俗的基础上发展起来的。恩格斯在!论住宅问题.中曾经说过,“在社会发展某个很早的阶段, 产生了这样的一种需要: 把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来, 设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯, 后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中, 法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼在同那些强烈要求制定一部德国民法典的人论战时指出, “一切法律均缘于行为方式, 在行为方式中, 用习常使用但却并非十分准确的语言来说, 习惯法渐次形成; 就是说, 法律首先产生于习俗和人民的信仰( popu lar faith), 其次乃假手于法学. 职是之故, 法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力, 而非法律制定者( a law- g iver) 的专断意志所孕就的。”[14]
 
    这些在习惯、习俗和惯例的基础上产生的法律主要是作为私法的民商法。作为“主要目的在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用的”民商法, “原则上, 它不引起任何情感方面的问题, 至少不可能深刻地激动公众舆论。”[15]究其原因, 乃是普通百姓之间的财产关系和人身关系为社会最普通的现象, 是自然而然的东西, 是习以为常的事物。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活交往时, 只是在自然而然地去做, 一般并不会感到自己的行为是一种法律行为, 受到什么法律的约束。所以, 民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律, 但它的法律性只是在涉及违约或侵权时才会使人体会出来。同时, 即使是违约或侵权所导致的后果, 也常常是按习惯或约定去做。当习惯、习俗和惯例发生变化时, 相应民商法规则和实践也会随之变化。在社会发展的历史长河中, 这些习惯、习俗和惯例在不断地侵蚀着民商法, 应该说这些侵蚀既是破坏性的, 也是创造性的。除了其他原因外, “人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用, 因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序, 它就可结束某一法律规定, 用另一条来代替。”[16]法理学家称这种事例为“由习惯法引致的法律之废除。”[17]
 
    民商法在英美法系和大陆法系表现形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基础上的, 其民商法是典型的历史演进的结晶。美国学者庞德说, “普通法的力量来自它对具体争议的解决, ……一旦普通法法官直接或间接的实施法律, 他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件, 而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”[18]在大陆法系, 以法国和德国为代表, 其民商法主要表现为相应法典和立法。但尽管如此, 大陆法系的民商法也决非立法者随意为之的产物, 而是其各自国家社会生活习惯、习俗和惯例的反映, 特别是商品经济发展中的人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例规则。如德国民法典的一个重要渊源是日尔曼法, 而日尔曼法则是存在于各个地区和地方的不成文法律习惯。即使是其所继受的罗马法, 也是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯, 特别是有关商品交易方面的习惯规则, 大大适应和满足了刚刚统一的德国经济发展之需。只不过, 法国和德国通过比较精确的语言对这些规则作了逻辑上的演绎。

需要注意的是, 我们说民商法是演进理性主义的产物, 主要是从其内容方面而言的[19]。也就是说, 其大量内容是来源于社会的习惯、习俗和惯例。当世界各国为西方发达资本主义所带动而发展到比较成熟或刚刚进入商品经济的时候, 其主要内容在财产方面则是商品交换的基本规律所导致的商品交换规则。这些商品交换规则是商品( 市场)经济自然演进的产物, 而决不是人们有意制造出来的。即使是一个国家没有民法典, 该国民事生活仍在正常的民事习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样, 即使一个国家制定了民法典, 该国的民事生活也仍然主要在其默无声息的传统习惯、习俗和惯例的浸润之中。
 
    庞德在考察了19 世纪的许多法学理论后认为, 那个时代的法理学可以告诉我们, 通过法律可以取得的成就和人们有意识地制定法律的做法都有自身的局限性, 绝大部分法律总是必须通过对诉因的推理应用才得以发现, 而且必须在法律的实际运行中检验其原则; 法律不能像衣服一样可以由我们随心所欲地扔掉或替换, “而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是法律进化的主要力量。”一位英国学者在论及民法与自然定律之间的关系时也说: “民法起源于习惯, ……。没有一个作家能够希望成功地改造这样一个与法一词结合在一起的、古代确立的用法, 他能够力求作的一切就是, 使他的读者记住清楚地区分该词在每一种场合使用时的涵义。”[20]
 
    四、体现民商法内生性的三大基本原则
 
    财产权神圣、契约自由和过错责任是民商法的三大基本原则。它们统领着整个民商法规则体系, 是民商法的精神和灵魂所在。可以说, 这三大原则也是民商法作为内生秩序规则的基本体现。
 
    首先, 这三大原则体现着内生秩序规则对人之自由的基本要求。
 
    内生秩序规则的主体是自由的个人, 没有自由的个人就不存在所谓内生秩序规则。无论是财产权神圣、契约自由还是过错责任, 它们都体现了自由个人的基本需求。财产权神圣是自由个人的物质基础, 没有受到神圣保障的财产权, 就谈不上什么个人的自由追求。契约自由是自由的个人自由意志的必然要求和主要内容, 没有了契约自由, 显然也就没有了自由的个人。过错责任是自由个人的自由行为的合理界限, 没有了过错责任原则, 自由的个人将最终没有了自由。财产权神圣、契约自由和过错责任三大原则共同构成了内生秩序规则的基本内容, 成为维护和运行社会秩序的基石。尽管财产权神圣、契约自由和过错责任的完全确立是在进入自由资本主义以后的事情, 但此前它们顽强的生命力不断地推进着社会秩序, 并在一些国家得到有效保护或部分保护。同时, 我们也注意到, 这些基本原则由于受到社会化的冲击而受到一定影响, 如诚实信用原则、格式合同制度、无过错责任制度的确立。但是, 财产权神圣、契约自由和过错责任原则也只是受到一定限制, 而非否定, 它们仍是民法的基本和核心原则。究其原因, 乃是它们是无数的个人生存和发展的基础, 是社会秩序生命力的根本。
 
    其次, 这三大原则体现着内生秩序规则中自利个人的追求。
 
    内生秩序规则是无数个人自利追求的无意导致的结果, 而不是社会组织刻意设计的东西。财产权神圣意味着无数个人可以自由地追求自我利益最大化, 他们不必为通过自己的努力得到的财产遭到他人侵犯而担心。同时, 这个原则也意味着每个人只能通过自己的努力取得财产, 而不能通过“搭便车”甚至违法犯罪方式。契约自由意味着每个人为个人利益最大化而可以通过市场自由交换各自的财产, 自利的个人也只能通过契约自由达到自己的目标。可以说, 契约自由是个人利益最大化的重要媒介, 甚至是个人利益最大化的唯一途径。过错责任则意味着每个人在自利追求的同时必须勇于承担相应责任, 为自己的不慎和不合适行为负责, 亦即自利的行为是受到社会监督和制约的。从表面上看, 过错责任原则是对个人自利追求的限制, 但其实质是无数个人自利追求的必然表现, 是个人自利得以实现的前提。过错责任原则意味着个人只对自己的过错负责任, 从而使得个人能够最大限度发挥自己的能力去追求自我利益的实现, 而不必过于小心谨慎。
 
    最后, 这三大原则意味着社会的内生秩序。
 
    也就是说, 财产权神圣、契约自由和过错责任原则本身就是一种内生秩序, 它们不仅仅共同构成了社会内生秩序的基本原则。在一定意义上说, 财产权、契约和为自己的行为负责是每一个社会都有的, 只不过表现程度和方式有异, 而其原因, 就是它们构成了一个社会的基本框架。商品经济的逐渐发展和完善, 使得财产权、契约和为自己的行为负责得以真正科学和合理, 从而成为商品( 市场)经济社会基础架构。如果说财产权神圣构成一个社会内生秩序规则物质基础, 契约自由构成一个社会内生秩序规则的纽带, 那么过错责任就构成了一个社会内生秩序规则的合理界限。而最终, 它们使得个人成为一个既能有效追求自我利益最大化的自利之人, 也能对自己的行为负起责任的人, 并因而形成一个充满活力并井然有序的社会。
 

       参考文献:

  [1]徐强胜:《试析竞争法的秩序价值》, 载《法学杂志》2009年第8 期, 第55页。
  [2][美]凡勃伦: 《有闲阶级论》, 蔡受百译, 商务印书馆年1964 版、1997年重印, 第138- 141页。
  [3][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》, 韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第120页。
  [4][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上) , 邓正来译, 三联书店1997年版, 第62 页。
  [5][美]康芒斯:《制度经济学》 (上) , 于树声译, 商务印书馆1994年版, 第187 页、第185页。
  [6]韦森:《社会制序的经济分析》, 上海三联出版社2000年版, 第192 页。
  [7]韦森:《社会制序的经济分析》, 上海三联出版社2000年版, 第202 - 203页。
  [8][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第129页。
  [9][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第130页。
  [10]参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》, 韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第130- 131页。
  [11]邓正来:《法律与立法二元观》, 上海三联书店2000年版, 第69 页。
  [12][德]柯武刚、史漫飞: 《制度经济学》, 韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第132页。
  [13][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》, 李强译, 三联书店1998年版, 第14页。
  [14][德]冯.. 萨维尼: 《论立法与法学的当代使命》, 许章润译, 中国法制出版社2001年版, 第11 页。
  [15][法]亨利.莱维.布律尔: 《法律社会学》,许钧译, 上海人民出版社1987年版, 第20页。
  [16][法]亨利. 莱维.布律尔:《法律社会学》, 许钧译, 上海人民出版社1987年版, 第41页。
  [17][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》, 李强译, 三联书店1998年版, 第33页。
  [18][美]罗斯科. 庞德:《普通法的精神》, 唐前宏译, 法律出版社2001年版, 第114 - 115页。
  [19]李国强、聂长建:《法律中的逻辑和经验作用探讨》, 载《法学杂志》2008年第1期, 第130页。
  [20][英]卡尔. 皮尔逊:《科学的规范》, 李醒民译, 华夏出版社1999年版, 第91 页。

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