“母亲”之法律再构建——以代孕为视角

关键词: 母亲 代孕 子女 血缘关系

内容提要: 现代医学的发展对法律的冲击日益明显，法律意义上的“母亲”本指有血缘关系或拟制血缘关系子女的上一代唯一女性直系亲属，但随着现代生殖技术的发展，此含义已经不能使子女具有唯一的上一代女性直系亲属。为应对现代生殖技术的冲击，一般情况下认为生者为母。在代孕的情况下，法律上应当首先推定委托人为母亲，当代孕人主张代孕子女的监护权时，代孕人为母亲。
 
 
      “母亲”，简称“母”，是一种亲属关系的称谓，是子女对双亲中女性一方的称呼。“母亲”从传统角度讲是指生育并抚养个体并与之血缘关系最近的直系亲属，在法律上对于下一代个体具有养育和教育义务，从而使之具有独立生存能力的个体，人类昵称为“妈妈”，是“爸爸”配偶，是一个具有确定意义的概念。但现代医学之生殖技术的发展对这一概念产生了很大的冲击，使其变得不确定。
      一、“母亲”的传统含义
      “母”为象形字，像母亲有乳之形或哺乳之势，本义为“母亲”。据《说文》：“母，牧也。从女，象怀子形。一曰，象乳子也。”[1]徐鍇系传：“一曰象乳。”段玉裁注：“象两手袌子也……《广韻》引《苍颉篇》云：‘其中有两点者，象人乳形。’”[1]“母”是因为生且育子女始得为“母”。正因为子为母生，生子在古代又只能自然生产，所以有“母难”和“母难日”[2]一说，即孩子出生时母亲要受难，民间甚至将女性的生产子女说成是“子奔生，娘奔死”。可见女性生产之痛苦，女性也唯有经此一途方能修炼成母。
      又据《孝经》之《圣治章第九》：“父子之道，天性也，君臣之義也。父母生之，續莫大焉；君親臨之，厚莫重焉。”[3]《孝经注疏》之卷五，圣治章第九对《孝经》之《圣治章第九》的注疏为：“父子之道，天性也，君臣之义也。父子之道，天性之常，加以尊严，又有君臣之义。父母生之，续莫大焉。父母生子，传体相续。人伦之道，莫大於斯。君亲临之，厚莫重焉。谓父为君，以临於已。恩义之厚，莫重於斯。”[4]母是繁衍后代、传续自身的媒介。
      在生物学上，母亲的卵子为子女提供体细胞中成对的染色体的一半，因此可藉由DNA分析来辨别亲属关系，且父亲精子与卵子结合时，只提供细胞核的遗传物质，因此子女细胞中粒线体的DNA皆来自母亲，可由此来判别母系祖谱。在社会学上，母亲可能代表了养育与教养子女成长的女性。
      在法律上，母亲可指有血缘关系的自然母亲，也可指由收养而形成的拟制母亲。但不管是自然血缘形成的母子关系还是拟制血缘形成的母子关系，在现代医学之人工授精和胚胎移植技术运用于辅助生殖之前，子女的母亲都是确定的，不会产生歧义。罗马法关于婚生子女的推定原则和胎儿利益的保护原则正好说明了这一点。罗马法关于婚生子女推定的规定，“妻子的丈夫就是子女的父亲”，这是根据夫妻互负同居和贞操的义务而来的，所以要推翻这个推定，就必须提出确凿的反证，例如丈夫证明自己未与妻子同居，或是妻子与他人有婚外性关系。否则，妻子生的子女就是丈夫的子女，母亲的丈夫就是子女的父亲。这个原则目前还是通用的[5]。同时罗马法采取“子女身份从母”的原则确定其自由身份，因从母较从父易于确定：子女出生时母亲是自由人(包括解放自由人)的，子女就是自由人；出生时母亲是奴隶的，子女也就是奴隶[5]。当然，罗马法关于胎儿利益保护的规定，受到当时战争和希腊哲学的影响，哈德里安努斯帝规定，凡胎儿自怀孕至出生，生母曾一度取得自由权的，纵使生母于分娩时仍为奴隶，出生的婴儿即为自由人。这一“关于胎儿的利益视为已经出生”的原则，为后世各国民法所遵循[5]。
      从上述分析可知，在传统自然生殖方式下，“母亲”这一概念是集遗传母亲、生身母亲、养育母亲为一体的，因此罗马法才规定“子女身份从母”。但现代辅助生殖技术的发展，使得供卵与生育割裂，使得受孕、妊娠与分娩分裂，导致“母亲”角色的裂变，使“母亲”职能相分离。
      二、医学的发展对“母亲”传统含义的冲击
      医学在辅助生殖技术（辅助生殖技术对人类的繁衍已经做出了重大贡献，这可以各国和各地区辅助生殖技术的发展为证。辅助生殖技术从三个方面实现想要子女又不能生育的父母的梦想：一个是借他人之精子，一个是借她人之卵子，还有一个是借她人的子宫。对于借精子的情形，世界各地立法基本已经作出了相同的规定，理论界也基本达成共识即：精子提供者是为了帮助不育夫妇而实施的善举，不应承担父亲的责任，也不应当以生父身份去申请子女的认养。《法国民法典》第311-19条规定：“由第三人作为捐赠人提供协助，以医学方法进行的生育，捐赠人与采用医学方法出生的儿童之间，不得确立任何亲子关系。对捐赠人，不得提起任何责任之诉。”美国《统一父母身份法》规定“献精者不是该子女的生父。”许多州法律也明文规定受精者的丈夫是孩子的法定父亲，承担扶养子女的义务。）方面的发展历经了和正经历着人工授精（人工授精(artificial insemination)是将指男性精液用人工方法注入女性子宫颈或宫腔内，以协助受孕的方法。主要用于男性不孕症。人工授精有配偶间人工授精、非配偶间人工授精两种。配偶间人工授精后所生子女的身份非常明确，在此无需讨论。在非配偶间人工授精的情况下，捐精人不承担任何责任。）、试管婴儿（试管婴儿是通俗名词，在专业文献中称为体外授精及胚胎移植。试管婴儿是指精子和卵子的结合是在试管内进行，形成胚胎。然后将胚胎移植到子宫腔内，使之能在子宫腔内种植、发育，最后降生人世的一种生育方法。由于精子和卵子的受精及最早期胚胎的发育是在试管内进行的，因而把出生的婴儿称“试管婴儿”。1978年7月，在英国诞生了世界第一例试管婴儿； 1985年4月，在台湾省诞生了中国第一个试管婴儿）和克隆（科学家把人工遗传操作动物繁殖的过程叫克隆，这门生物技术叫克隆技术，其本身的含义是无性繁殖，克隆技术不需要雌雄交配，不需要精子和卵子的结合，只需从动物身上提取一个单细胞，用人工的方法将其培养成胚胎，再将胚胎植入雌性动物体内，就可孕育出新的个体。这种以单细胞培养出来的克隆动物，具有与单细胞供体完全相同的特征，是单细胞供体的“复制品”。克隆技术可以用来生产“克隆人”，可以用来“复制”人，因而引起了全世界的广泛关注。）等技术分立或并存的阶段。辅助生殖技术的发展对“母亲”传统定义的冲击主要表现在女性有生殖系统问题而又想要子女的情形以及克隆技术。因为对于捐精者的身份和责任目前世界各地立法已经作出了基本相同的规定，理论界也基本达成共识，即：精子提供者是为了帮助不育夫妇而实施的善举，不应承担父亲的责任，也不应当以生父身份去申请子女的认养。所以辅助生殖技术对亲属认定方面的影响主要在母亲的确定上。下文以卵子的提供者和子宫的提供者与“母亲”的关系为考虑因素分析医学的发展对“母亲”传统定义的冲击。
      1.辅助生殖技术帮助女性运用自身卵子并自身怀孕
      在此种情况下，不管是单身女性怀孕（在法国，生物伦理法律草案明确规定，人工授精手术的实施仅限于不能生育的夫妇，同性恋者和单身妇女禁止使用。在瑞典，只有结了婚的妇女或处于同居状况的妇女才可以接受人工授精。而在美国最高法院的判例中，独身并不构成生育的法定障碍，未婚妇女有接受异质人工授精生育子女的权利。转引自：冯建妹：《生殖技术的法律问题研究》，载《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社， 1997年版第119页。在我国，法律尚无此规定，但吉林省2002年9月颁布的《人口与计划生育条例》第3条第2款：“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”这是第一次以地方法规的形式，允许未婚女性通过人工生殖方式生育子女。）后生子还是非但单身女性怀孕后生子均不会影响传统意义上的“母亲”的认定，本文自不需讨论。
      2.辅助生殖技术帮助女性运用她人卵子并自身怀孕
      如果说在封建社会的夫权制度下也有生育权的存在，那么生育权主体只是作为丈夫的男子，妇女只不过是生育的工具。随着社会主义制度的建立，我国妇女在法律上获得了与男子同样的社会地位，享有平等的人身权[6]。正因为生育权平等，此种情况与捐精之情形完全相同，自当采捐精的规定，即：精子提供者是为了帮助不育夫妇而实施的善举，不应承担父亲的责任，也不应当以生父身份去申请子女的认养。那么，捐卵给她人并由她人怀孕的捐卵人实施的也是善举，不应当承担母亲的责任，也不应当以生母的身份去申请子女的认养。我国《人类辅助生殖技术管理办法》第24条的规定承认了人工授精的合法性，但是仅仅明确解决了男性不育者的生育问题，男性的生育权在法律上得到了有力的保障和实现，而无法排卵且子宫有障碍的绝对不孕症女性患者的生育权未被明示，使此部分无法有章可循的利用现代生殖技术实现其生育权。既然法律允许丈夫选择“人工授精”的方式实现生育权，妻子也有选择利用现代生殖技术实现生育权的权利。
      此时所孕子女的母亲或法律母亲是生母，这个法律母亲应当是孕育母亲。虽然捐卵人为孩子提供了生命的遗传物质，但她并未孕育或生育孩子，与孩子的生父也没有任何联系。而孕育母亲孕育并生育了孩子，而且还将养育孩子，因此应确定孕育母亲为法律上的母亲。各国法律对此也并无异议。
      3.辅助生殖技术帮助女性运用自身卵子、请她人代孕以及辅助生殖技术帮助女性运用她人卵子并请她人代孕
      代孕，顾名思义就是代替她人怀孕、生产。代孕通常分为两种情况，一种是纯粹的代孕即代孕人利用委托人或她人的卵子为委托人代生子女，有人称之为“完全代孕”[7]；一种是代孕人利用自己的卵子代委托人怀孕，也被称之为“局部代孕”[7]。此处问题的关键是代孕行为是否有效？
      尽管代孕强烈冲击传统伦理和法律秩序，但是，代孕毕竟为不孕症患者提供了一条便捷道路，因而吸引着不孕症患者和医疗机构跃跃欲试。考察国内外代孕立法和学界对此的态度，基本上有“完全禁止型”和“限制开放型”两种类型。完全禁止型对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如我国就是完全禁止代孕行为的（《人类辅助生殖技术管理办法》第3条，第22条规定：禁止实施代孕技术。）。在法律禁止的情况下，还是有人仍然明知故犯，造成违法代孕和生子的既成事实，为了保护已出生者的利益，司法实践怎么办呢？法院一般会依据“子女最佳利益”原则解决孩子身份认定及亲权归属等后续问题。例如，德国[8]。代孕合法化的国家或地区鉴于代孕对伦理、法律的强大冲击，一般都不全面开放各种类型的代孕技术，如仅开放治疗性代孕、妊娠代孕、非商业性代孕。主要采用收养式和契约式两种模式。契约模式允许商业性代孕中介，代孕者则视为“劳务”的提供者，可就怀孕与生产本身的劳务获取合理报酬。这种模式以美国某些实行代孕合法化的州(如伊利诺州)为典型。收养模式的特点是法律对代孕既不禁止也不鼓励，但是否认代孕协议的法律效力，当事人的法律地位以及权利义务均由法律规定，代孕者是孩子的法律母亲，委托人除非依据收养法“收养”自己的孩子才能成为孩子的法律父母。英国堪称这种模式的代表[9]。
      笔者认为，不管法律是否承认，代孕已经成为一个无法回避的社会现象。据统计，在20世纪70年代的美国，有超过35000个婴儿是代孕生育的，面对巨大的潜在代孕需求，美国在20世纪70年代末诞生了商业代孕[10]。法律允许代孕的哈萨克斯塔则是代孕服务风行[11]。而在我们国家，虽然没有这方面的具体数字，但只要到网上搜索“代孕”一词，立即就会有很多提供“代孕”的网站跳出来。这都说明“代孕”已经是实实在在的客观存在，我们只能去面对，而不是回避或简单的禁止就能解决这个问题的，一句话，只能疏，不能堵。那么对何种情形之下的代孕可以引导，又引导其以何种方式进行代孕呢？有人提出，我们不应当允许“局部代孕”，仅仅允许“完全代孕”[7]。如果说“局部代孕”存在代孕者反悔想自己生养代孕孩子的风险的话，“完全代孕”其实也同样存在。如英国有这样一个著名的案例，委托人斯顿夫妇委托玛丽为他们利用委托人的精子与卵子代为怀孕。作为代孕母亲的玛丽在生下孩子后，对孩子产生了难以割舍的感情，因此拒绝按照代孕合同的规定交出孩子，并要求孩子的抚养权。最后双方达成调解协议，斯顿夫妇即精子与卵子的提供者，享有抚养权，而玛丽享有探视权[12]。对于代孕，不管是“局部代孕”还是“完全代孕”，都应当允许其存在。生育权是平等的，凭什么委托人自己能供卵的情况下就能借她人之腹生子，委托人不能自己供卵时就不能借她人之腹生子呢。但是允许代孕，并不等于法律不加限制的允许任何人随时随地都可以请她人孕或带她人孕，法律需要设置限制条件。首先是法律应规定哪些人在什么情况下可以申请代孕(由于这个问题非常复杂，本文没有办法在此加以论证，但是核心的条件应当包含代孕只能是非商业性质的代孕)；其次应成立审批机构，由其对符合法律规定的申请人进行审批(此机构可以设在计划生育委员会的名下，并由其聘请一批医学专家组建人类辅助生殖技术委员会，加强对辅助生殖的管理，尤其卵子和精子提供者和流向的管理，严防因辅助生殖的实施而出现近亲繁殖问题（在英国，有一个医生是做人工授精的，他把自己的精子对社会提供了好几千份，对社会是一个极大的危害，这些生出来的孩子将来完全可能近亲结婚。这其实是很严重的犯罪。张羽等：《“代孕”带来了什么》， http： //www. cctv. com /news/soci-ety/20060420/100534. shtm.l）。
      在代孕的情况下，谁是代孕子女的母亲呢？台湾法有四种观点，即“血缘说”、“分娩说”、“契约说”和“子女最佳利益说”[13]。笔者认为当今世界各国也主要就是这四种观点。血缘说主张以血缘关系作为认定母亲身份和亲子关系的基本依据。“血缘优于子宫”的价值观受到分娩说的尖锐批评，指出，子宫的社会意义要高于基因，因为子宫不是试管，用过洗洗就没事，怀孕、生产对妇女是一个漫长的、充满煎熬的过程，应该给予亲权以为回报。契约说(人工生殖目的说)认为，根据代孕契约，双方在从事此种人工协助生殖的过程以前，已经同意由提供精卵的人成为婴儿的父母，法律应当尊重当事人的决定。“婴儿最佳利益”(Best interests of child)理论认为，形成婴儿的卵子来自何方，并不重要，更重要的是其行为是否有足以认定为母亲的条件，能否为婴儿提供一个良好的成长环境[13]。上述四种学说各有其优点和弊端，笔者认为代孕子女之母亲的认定应当兼采“契约说”和“分娩说”，及委托人和代孕者有契约，从契约；但契约的履行不能对抗代孕者对代孕子女的主张，尤其是“局部代孕”的情况（有人会提出，如果我国采此主张，会与我国的计划生育政策冲突。笔者认为这可以通过完善计划生育政策里面的相关规定来协调。如代孕者已经没有生育指标，但因替他人怀孕而主张自己抚养此代孕子女，自可以按照或参照现行的计划生育政策处理。）。法律允许在一定的条件下的代孕行为，以帮助那些想要孩子又不能自己生育的人的生育权利的实现。根据罗尔斯的正义原则，一个正义的制度应公平对待命运中的偶然因素，对于那些由于自然或偶发原因处于劣势地位者，应协助他们获得最大程度的改善。不孕父母大多是因先天缺陷或后天疾病等偶发因素所致，当事人本身并无过错，一个公平的制度应尽力协助他们改善自己的处境。但是，这种观念在现实中难以实施，因为人的身体并非纯粹的肉体存在，人的身体以及各种器官承载着各种社会价值。单纯将身体当做客观对象加以利用，有违“要将人当成目的，而不仅仅是手段”的道义诉求。将女性的子宫像房子一样“出租”供他人使用，将妇女当成生殖的机器，将婴儿当成可以买卖教育的物品，这消弭了人与物之间的区分，严重损害了代孕母亲和婴儿的人性尊严[14]。所以同时笔者主张，当代孕者主张对代孕子女的监护权时，法律不能强制执行代孕契约，而应当优先考虑代孕人尤其是提供卵子的代孕人。因为此时代孕人与代孕子女有血缘关系，纵便是没有血缘关系，经过十月怀胎和痛苦的分娩加深了代孕者和胎儿之间的骨肉之情，这份情感是契约和金钱无法割舍的，这对胎儿来说是最重要的爱。