电子签名法律制度考

      2、因认证信息不真实的民事责任
      《电子签名法》第28条规定了认证机构的特殊侵权责任：“电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失，电子认证服务提供者不能证明自己无过错的，承担赔偿责任。”该条使用“过错推定”的归责原则，属于《侵权责任法》第6条第2款规定的过错推定责任之一。 WriteZhu('16'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=50866#m16" name=16>[16]如果出现认证信息不实之情形，认证机构只有在证明自己没有过错时，才能免责。这就加强了对电子签名人和电子签名依赖方的保护，起到了促进电子商务交易的作用。比较法上，韩国电子签名法第26条也有类似规定：认证机关因与认证行为有关的活动造成证书持有人及信赖人损失的，应当承担赔偿责任；但是该损害是因不可抗力产生的，可以减轻责任，认证机关能够证明自己无过错的，可以免除责任。 WriteZhu('17'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=50866#m17" name=17>[17]
      3、责任限制
      认证机构对电子签名人或信赖方造成的损失（第28条），不仅包括固有利益的损失，还包括预期利益的损失，而对于预期利益的损失，认证机构往往是难以预料的 ——一个普通电子签名可能肩负着数额过亿的交易任务，再加上过错推定原则的适用，认证机构可能承担的赔偿数额与其收入完全不成比例。此时如果不对认证机构的赔偿责任进行限制，可能会影响人们设立认证机构的积极性，阻碍认证行业的发展。因此，有国家在电子签名立法中明确对认证机构的责任进行了限制，如新加坡《电子商务指令》第44条、第45条规定，在一定条件下认证机构不承担高于赔偿限额的责任。 WriteZhu('18'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=50866#m18" name=18>[18]我们认为，此种模式值得参考。
      《电子签名法》对此并没有做出规定，但认证机构仍可通过合同安排限制责任大小。对于电子签名人，认证机构可以在合同中与其约定赔偿限额，也可以根据《合同法》第113条的规定在损失发生时要求缩小赔偿范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”  
      但是，对于电子签名的信赖方，由于其与认证机构之间并没有合同关系，因此认证机构不能用上述方式限制自己的责任。《电子签名法》中损害赔偿限额规定的缺失，不仅给认证机构带来了巨大经营风险，而且使电子签名人与电子签名的信赖方之间，在所能获得的赔偿数额上出现了巨大的利益失衡，而这种失衡显然缺乏正当性。对此，《电子签名法》有待进一步完善，尤其是应当与《侵权责任法》中其它适用过错推定责任、严格责任情形的责任限制规则相协调。
      五、伪造、盗用、冒用他人电子签名的民事责任
      除技术缺陷外，伪造、盗用、冒用他人电子签名是诱发电子签名真实性风险的又一类型。对此，《电子签名法》第32条规定：“伪造、冒用、盗用他人的电子签名，构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担民事责任。”但该规定只是笼统地描述了在伪造、冒用、盗用他人电子签名情形下的一般处理规则，因此在司法实践中，对于伪造、冒用、盗用他人电子签名的诸多民事责任还需要予以类型化分析。先试从结合一案例展开该问题。
      假设B冒用（伪造、盗用）A的电子签名，与善意D签订合同，电子签名的认证机关为C。在这一典型的冒用签名案例中，由于B以A的名义订立合同，所以在A、 B、D之间形成了无权代理关系（A是被代理人，B是无权代理人，D是相对人），而《电子签名法》同时还规定了认证机关D的民事责任，因此在分析B的民事责任时，就涉及到A、B、C、D四方法律关系。
      情形一：由于B是未经A的许可而使用A的电子签名，因此B根本没有代理A进行交易的代理权限，所以D可根据无权代理的规定撤销合同，《合同法》第48条第 2款规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”如果D在A追认之前撤销了合同，B必须对D承担返还财产、赔偿损失的民事责任。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
      情形二：D也可以选择不撤销合同，而要求B继续履行。《合同法》第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”若A未追认，则D可请求B承担继续履行责任。
      情形三：由于B所使用的电子签名经过了认证机构的认证，具备值得信赖的外观，因此善意D基于对该权利外观的信赖而进行的交易，如果A对此种虚假外观的形成也具有一定程度的预测和控制能力，应当由其承担因虚假外观产生的不利风险。 WriteZhu('19'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=50866#m19" name=19>[19]这具体表现为《合同法》第49条规定表见代理制度，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，那么，D可据此请求A履行合同，A履行完合同之后，可以要求B赔偿其因履行合同遭受的损失。 WriteZhu('20'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=50866#m20" name=20>[20]
      情形四：认证机构如果不能举证证明自己对于电子签名的认证不存在过错的话，根据《电子签名法》第28条的规定，认证机构C应当对A和D承担损害赔偿责任。C向任何一方承担了赔偿责任之后，都可以向B追偿，要求B承担损害赔偿责任。
      可见，D选择根据何种法律维护自己的利益，直接决定了B所承担民事责任的对象（电子签名的信赖方、电子签名人或电子签名认证机构），以及需要承担的民事责任种类（继续履行、返还原物、损害赔偿）。
      六、结语
      现代科技的日新月异在给人类带来生产生活便利的同时，必然要对既有法制带来挑战。法律作为一种根植于特定时期、特定地域的法律文化，必然要对此种变化作出及时回应。 WriteZhu('21'); href="http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=50866#m21" name=21>[21]我国《电子签名法》的制度设计就体现了这一法制发展之精神。面向未来，电子签名法律制度应进一步增强对电子签名现代技术的适应性，相关的部门还可通过不断修改完善、制定行政法规、部门规章等方式，对与电子签名技术有关的问题进行更细致、更全面、更与时俱进的规定。同时，《电子签名法》的修改和解释工作需要进一步注重与其他法律规定的协调，追求整个法律制度的体系化。尤其要注意到，电子商务新技术层出不穷，交易模式不断革新，仅靠一部《电子签名法》是难以保证适时有效调整的。这就要求对与电子签名相关的合同、代理、侵权等法律制度，以及行政责任和刑事责任法律制度予以体系化考察，实现对相关问题的系统调整，实现法律本身的协调性和安定性，共同推进和谐电子商务生活。
 
 
 
注释:
    [1] 该法第103条规定：“数字签名”指欲签名的人就一受明确限制的信息所创制的一系列比特，其创制过程如下：使有关信息经一单向函数处理，得到一信息提要，再运用非对称加密系统和该人的私人密钥对其进行加密。条文见http://eb.mofcom.gov.cn/aarticle/ab/d/200810 /20081005826927.html
    [2] 该法第2条第1款规定：“所谓电子签名，是指对于能以电磁方式记录的信息采取的，满足下列条件的措施：一、能够揭示该信息为签名人作成；二、能够确认该信息未被更改。条文见http://law.e-
    gov.go.jp/htmldata/H12/H12HO102.html
    [3] 邵贞、朱明议：电子签名的性质及其法律效力，《法治与社会》，2009.5（下）
    [4] 王剑虹、何晓行：试论我国电子签名法律制度的建立，《重庆邮电学院学报》，2003.2
    [5] 邵贞、朱明议：电子签名的性质及其法律效力，《法治与社会》，2009.5（下）
    [6] http://eb.mofcom.gov.cn/aarticle/ab/d/200810/20081005826927.html
    [7] Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures, Article5. 条文见      http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ /LexUriServ.do？uri=CELEX:31999L0093:EN:NOT
    [8] CALIFORNIA CODES，GOVERNMENT CODE，SECTION 16.5，条文见
    http://www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/waisgate？WAISdocID=526999905+1+0+0&WAISaction=retrieve
    [9] 根据《行政诉讼法》第31条的规定，我国的证据依列举形式共分为七类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。可见，我国的证据类别并不包括数据电文。
    [10] 关于数据电文、电子签名证据的性质，有视听资料说，有书证说，还有独立证据说。参见屈庆东，汪忠玲：电子证据及司法应对，《山东审判》第24卷总第181 期 http://www.nbblfy.gov.cn/news/E_readnews.asp？newsID=5812
    [11] 典型如“最佳证据规则”。
    [12] 其中的技术原理参见邵贞：小议电子签名认证，《电子商务》，2009.6
    [13] 郑成思、薛红：各国电子商务立法状况，《法学》，2000.12
    [14] http://www.ccw.com.cn/weekly/cio/applicationinvestigation/htm2010/20100628_871193.shtml
    [15] LEGAL GUIDE TO THE ELECTRONIC TRANSACTIONS ACT ,48，条文见http://www.ida.gov.sg/doc/Policies%20and%20Regulation /Policies_and_Regulation_Level3/Legal_Guide_1998.pdf
    [16] 王利明：“论《侵权责任法》的中国特色”，载《法学家》2010（2）。
    [17] 大仲末雄：《電子商取引に関する法制度の研究》，第70页http://www.ne.jp/asahi/ohnaka/e-commercelaw/sub1.pdf
    [18] LEGAL GUIDE TO THE ELECTRONIC TRANSACTIONS ACT ,45.46，条文见http://www.ida.gov.sg/doc/Policies%20and%20Regulation /Policies_and_Regulation_Level3/Legal_Guide_1998.pdf
    [19] 参见熊丙万：“论善意取得制度正当性的运用”，载《判解研究》2009（2）；Weinberg Harold R, Sales Law, Economics and the Negotiablity of Goods, Joural of Legal Studies, 9（3）, 569-592（1980）.
    [20] 如果冒名人称自己就是被冒名人，而不是以被冒名人名义，也应类推适用表见代理制度。德国法院判例即采此模式。参见BGHZ 45, 179。
    [21] John Henry Merryman & Rogelio Perez-Perdomo， The Civil Law Tradition, 3rd ed, Stanford UniversityPress 2007, P150.