版权法上公共领域的衰落与兴起
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
版权法上公共领域兴盛的未来，除了需要进行上述理念上的重塑之外，还需要展开一系列制度上的革新与创造。笔者认为，以下方面的实践或将预示着未来版权法上公共领域兴盛的方向，并为人类开展进一步的自由文化创造和知识创新开辟更为可行的路径：
1.创作共享公有领域的兴起。“创作共享是一种非官方强制而由创作人或权利人自愿释出著作权法给予保护之全部或部分权利内容，并以预设条件形成契约条款向不特定多数利用人宣示其著作权可供他人免费利用的创新机制。”［45］这种新型的创举主要是试图通过许可协议的方式来达到扩大“公有领域”之目标。创作共享运动诞生的最初目的，主要是为了对抗当今版权体制下作品利用人高额的作品许可使用费和版权法给予作者保留全部权利(all rights resevered)或者是没有任何权利可以保留(no rights reserved)之体制所带来的作品利用上的困难而出现的［46］。因为传统的版权体制在很大程度上使知识的传播与使用越来越受阻碍，从而直接威胁到了“创新者站在巨人肩膀上”的观念［47］。基于此，作为一种对抗运动，创作共享应运而生。
概括而言，创作共享的基本理念可以归纳为以下几点：(1)人类的创作依赖于接触并使用先前存在的作品；(2)版权法对使用作品设立了新的限制，并成为分享和再利用他人作品的障碍；(3)与版权相关的高额费用尤其影响了个人使用者，限制了他们使用和再利用作品的能力；(4)版权应该以一种能促进分享和再利用的方式被实践［48］。今天，创作共享运动不仅囿于一国范围，全球性的创作共享运动(即所谓的International Commons/iCommons)也正如火如荼地发展［49］。
总之，虽然创作共享运动的最初目的并不旨在建立一个“公有领域”，也与作者完全放弃版权作品而使其为人类共有的“意图公共领域”（ 所谓的“意图公共领域”，是指作者主动彻底地放弃所有的版权，使其成为人们完全自由使用的对象。）不同，而是建立于“私有”版权制度之上的，但创作共享仍然创建了一个自由使用的区域，同时还使作者可以无需放弃自己对知识创造的排他性权利……因此，在这种意义上，“创作共享至少是反对任何威胁公共领域要素的商品化企图”［50］的。
尽管从目前来看，创作共享运动还只是一种民间推动，但正如其发起人之一的莱西格先生所强调的那样，创作共享建立了一个共同的理念基础：即(通过公共领域———笔者加)获取免费文化。并且，莱西格先生郑重地预言道：“一旦这个运动在这条街上起了作用，那么它将会是在整个华盛顿起作用。”［22］275因此，我们完全有理由认为，作为仅具有民间示范意义的创作共享虽然还处于自发阶段，但难谓其不是未来公有领域兴起的前兆，并将以自己独有的方式不断挑战传统版权对“公有领域”勃兴的长期抑制。
2.自由演绎公有领域的未来。这是指通过创造类似法定许可的规则，剥夺作者的演绎控制许可权，从而为公众创设自由利用现有作品的制度。自由演绎公有领域所以合理在很大程度上也是借鉴了公共领域的相关思想，即“知识产权存在的主要作用是促进文化的发展，因为，它从根本上就来源于它所存在其中的周边的文化资源”［51］。另外，正如有学者考证的那样，“伊丽莎白时代文学创作的繁荣就归因于占用和衍生的自由……但在卡普兰等人看来，那个时候以来，版权法保护范围的扩大约束或禁止了对出版作品的自由派生，这种派生以改编、删节、翻译和戏剧化为形式……”［52］著名知识产权学者盖勒也认为，一些创造性“搭便车”演绎在先作品的行为“引起了大量新作品的反馈，而这些新作品极大地繁荣了文化”［53］。然而，“当版权与作者的权利范围大大地扩张时，特别是作者获得了经济权利和精神权利而阻止后面的作者利用以前的作品创作新的作品时，该种权利就可能抑制这些反馈”［53］303。基于此，“我们实际上是完全有必要缩短版权的期限，以扩大他人创造性地使用‘公有领域’的范围；基于同样的理由，应当减少作者在控制他人准备创作其‘演绎作品’方面的权利”［54］，“尤其是在新的数字技术环境下……作者需忍受他人对其作品的修改和重构，例如建筑师无法阻止建筑所有权人随意改变建筑的结构———并将改造后的建筑卖给他人”［55］那般。
不过，针对自由演绎行为所可能带来的对原作者精神和财产权利的侵害，法律究竟该如何处理？对此，就像有学者所检视的那样，既然任何作品的创作都依赖于对公共领域要素的引用，并通过对它们的吸收和转化而来，因此“是谁在真正地言说，是他而不是其他人究竟又有何不同？”［56］既然如此，“所有的作品———不论其地位、价值与形式，也不论它们将受到何种方式的处理———最好的办法就是将它们以一种低语的匿名性(the anonymity of amurmur)来发展”［19］148。这也即是说，“尽量地让那些曾经创造了新作品的人们，尽可能少地去塑造各种各样的法律和规则去维持惯常由他们所掌控的‘属于他们’思想内容的命运……”［57］比如说，版权法就可以通过开辟以下公有领域之方式，如允许作者放弃精神权利、规定精神权利也应受时间限制(最好和财产权的保护时间一样长)或者允许精神权利可以被合理使用等来达到使后续作者可以利用现有作品来展开自由文化建设的愿望。（这方面的论证具体参见郑成思.知识产权———应用法学与基本理论［M］．北京：人民出版社，2005：355－387；另见雷云.作者精神权利的保护应有时间限制［J］.法学，2008(1)：102.等。）而针对作者财产权，尤其是著作演绎权对后来者的控制，法律可以通过变知识产权的“物权主义”为“债权主义”之方式，即通过规定如果未经著作权人许可的演绎行为非常成功时，就可以剥夺作者的演绎许可控制权而创设一种类似法定许可公有领域之方式，使后来者可以自由地演绎并利用其演绎后的作品。通过这样的改造，版权法才能真正得以满足那些处于文化接收末端的人们，期盼通过一个公有的知识领域来实现文化的自由创新和自由扩展的愿望。
3.建构网络时代默示许可的公有领域。所谓的默示许可，是指作品一经创作完成且公之于众后，只要作者事先未申明拒绝对作品的利用或者是经合理的公示催告后，作者未明确表示不允许对作品进行利用，就推定作者认可了他人的使用，作为一种补偿，使用人应向作者支付报酬的制度。默示许可公有领域机制之所以在网络环境下必要，是因为“如果说网络是一个共享资源，它就必须得到无限的发展”［58］，但一旦我们按照传统的版权许可模式，要求网络服务商一一联系作者才能使用作品时，那么，海量的版权作品许可所耗费的时间和精力成本也就足以将网络服务商抵挡在有效传播人类进步知识的大门之外。如果真是这样的话，那就等于是“使我们的法律将未曾涉及的海量文化和人类的创造力重新置于自己的控制之下……”［22］8相反，如果创设一个网络环境下的默示许可公有领域（默示许可制度在现行版权体制下并非没有先例。比如说我国《著作权法》第32条规定的报刊之间的转载制度，即“作品刊登后，除版权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向版权人支付报酬”。另外，《著作权法》23条所规定的“为实施9年制义务规划教育，除作者事先保留外，可以汇编他人已经发表的特定作品或作品片段”的规定也是这方面的实例。不过，这些制度在传统著作权法理论上都被视为是法定许可，但其本质乃一种默示许可。默示许可和法定许可之区别主要在于默示许可是一种推定而来的许可，作者可以事前保留或事后拒绝对作品的使用，而法定许可则是基于法律的明确限定，作者没有保留和拒绝使用的余地。），它就如同是“在越来越多的充满知识产权保护的私有空间中开辟的一块‘公共绿地’……使创新有更大的空间，让权利人的垄断地位动摇，从而使知识产权制度更具适应性。”［59］
总之，作为一种有效扩散人类知识的手段，网络它不应当成为公众窃取作者成果的工具，而我们的法律也不应当成为“版权商们用来控制公众获取文化产品的手段”［60］。只要我们承认“对社会公众的启迪是我们的目标，而整个私人知识产权的‘价值’实际上并没有超过文化在一个管理更少的环境下对人类智慧扩展之价值”［57］262的话，那么我们完全有必要创设这样一个限制作者版权许可发放的公共领域机制，来达致促进网络时代人类文化无限繁荣壮大的目标。
六、结语
以上是有关版权法上公共领域盛衰的探讨，俱言之，只有我们承认作为一个依靠知识的保存来实现人类进步的方法，“版权只有惠及了大众这一目标时才能被首先证明为正当”［48］340以及“所有人———无论是群体、共同体还是个体———他们都有参与自己文化创造的权力……而任何精英都是不能垄断文化的生产、分配和传播”［52］228的，如此，版权才能真正实现“旨在鼓励而不是阻碍收获知识”（ Twentieth Century Music Corp．v．Aiken，422 U．S．151，56(1975)。）的目标，而公共领域———这个“为人们创作材料相互交换提供方便的场所”也才可能永远地繁荣和兴盛着！ML
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