19世纪德国人格权理论之辩

      2.二读
      在修改第二草案的框架时，这样的一个建议被确定下来，那就是在第746条中将“他人的权利”切入其中，同时第747条被删成这样一种新的方式来表达：“行为人因故意或者过失违法侵害了他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利……”[74]提出这个建议的人对此解释道，这种改变主要是编纂法典的当然之意与体例导致的：“从前面的讨论中，人们从第一草案中的第704条得出了有启发意义的结论，那就是作为一种权利的损害，从上述规定的角度来看，也是一种对个人非物质法律利益的侵害。之所以取消权利的表述，是因为如今的法学在更长远的意义上接受了‘人的权利’这一表述。但是后来，在第二草案中，没有一个地方做了这样直接的表述，那就是对这些利益的侵害是作为一种民法上的侵权行为来规制的。”[75]这种建议后来得到采纳，并随即被规定在第808条第1款中，之后这些内容全部被写进了《德国民法典》第823条第1款之中。
      (三)第三草案(1896)：最终放弃名誉保护
      由于联邦参议院不加评论地通过了前面的这个规则，所以在这一读中又通过帝国议会委员会(这个委员会也就是帝国议会指定的对“二读”后的草案进行了53次审议的那个委员会)重新试图将名誉作为一种可以保护的法律利益而纳入进来。但是，帝国议会委员会的这一建议几乎遭到一致反对，名誉的保护最终被民法典所抛弃了。
      四　后立法时代预言：人格权保护的成文法突破
      (一)规范：被抛弃的人格权
      《德国民法典》第823条第1款的起草史证明，该法典中没有任何关于一般人格权保护的规定，原因是：现有的“一般人格权”的概念可以有非常多的理解，是不确定的，特别是在判决上很难掌握。[76]从上述可推断，人格利益不应该是归属于主体性权利的，人们不要试图超越刑法的规范来保护它们。[77]并且，不要让《德国民法典》第823条第1款的条文具备其他的解释空间。虽然人们暂时能纯粹从表面上获得解释，即所谓的生命利益受到伤害至少如同一种主体性权利受害时课予加害人以损害赔偿义务，因为这可以从“其他权利”这样的概括条款中引申出来。但是，这样的解释从语法角度来审视是站不住脚的。一方面，人们可以仅仅从模仿所有权开始列举一串权利清单，因为被列举的权利作为独一无二的主体性权利是没有争议的；另一方面，人们至少可以不将生命和身体当作权利来对待。[78]最终，人们从整个法律体系的角度出发指出，名誉作为人格权的核心是通过《德国民法典》第823条第2款和第824及第825条来保护的。但是，在名誉已经通过第823条第1款得到保护时，这种规定是有些多余的。[79]实际上，在整部法典中也没有出现过人格权的概念或相似的概念。
      (二)预言：人格权的回归
      在德国民法典生效之后的一段时间里，对这部新的法律是否应该或能否保护一般人格权，学说意见不一。占优势的学说对这种保护持反对态度，但有一部分学者在这个时候已经从一般人格权的民法典明文保护中走了出来，并以法典的全盘规定为依据，发展了自己新的理论。这些新的理论为以后实务中人格权突破狭隘实证民法的规定而获得承认奠定了理论基础。具体说来，这些理论以《德国民法典》第823条规定为基础，从以下两个角度寻求人格权的规范基础：
      第一，通过将一般人格权解释为第823条第1款中的“其他权利”。此种操作的关键在于，如何对该条中第823条第1款中的“其他权利”进行可行的法教义学演绎。主张此种解释的一些人从立法史的角度审视，认为这样的规定是因删除了第一草案中第704条中富有启发意义的结束句而形成，立法者必须将“或者其他权利”添加上去作为人格权保护的规范基础。根据起草委员会的观点，按照一般的口语措辞顺序，“其他权利”是被放置于“所有权”之后的。这是因为担心一种严格的解释，[80]即将“其他权利”类比所有权进行解释适用。但是在帝国司法局长呈交议会的《意见书》中的一段文字中人们得到了暗示，即生命、健康、自由和进一步的人格权都应该“属于人的权利”。持这种观点的另一部分学者较早些时候是这样考虑这个问题的。比如科勒认为，一般人格权直接通过对权利的不法侵害来进行保护，可以这样来宣称“完全地对人进行保护，名义上也包括对生命、身体(健康)和自由的保护，当然还包括对名誉和性的纯洁的保护。”[81]这部分学者中还有人认为，对于人格权的承认可以基本上依据《德国民法典》第12、第823、第824及第825条或者其他的专门法来确认。实际上，进一步的对人格权的综合保护来自于虽然未曾书面写明、但确是当然存在的法律句子：“每一项侵害权利的行为都将是可惩罚的。”基尔克承认，立法者拒绝了对一般人格权的承认，这是一个基于教条主义而犯的错误，但是一般人格权的存在是不可阻挡的。在这个意义上，《德国民法典》第823条必须从多个角度来理解，仅仅是这种最重要的一般人格权必须尤其得到强调，虽然它没有得到规定，但是确将同样地享受法律的保护。[82]
      第二，类推适用其他已经被承认的人格权。该观点认为，可以从现行法律秩序中承认一般人格权。有人认为，原则上可以承认个人的人格权将通过将法律秩序联系成一个大的整体来完成，从这一点来看，一般人格权也可以被推演出来。[83]另有人认为，原则上承认一般人格权要从个别的关于现存的“人的一般权利的中心”的规定中得出，因为这也可以从《德国民法典》第823条第1款中得出。如果这种解释能够成立，那么根据这种解释，实务上对此规范的需要就可以解决了。[84]
      从上面两种解决思路来看，在民法典中没有被明确规定的人格权在后来的实务中并非于法无据。虽然，在丰富的理论争辩和民众意见充分表达的基础上，立法者以貌似民主的方式决定了不给这些实际上被承认的人格上的“高级利益”穿上权利的外衣。但是，民法典生效之后的学者对人格权的预言及实践中20世纪德国人格权保护日臻周全的发展史都证明了颠扑不破的真理———“每一位法学者在其创见于开始之际，被讥为异端邪说，最后则被贬为陈腔滥调，他所享有的，只是在此两极之间短暂胜利的喝彩。”[85]潘德克吞法学的权利之说又何曾不是如此？
 
 
 
注释:
  [1]如林来梵：《人的尊严与人格尊严》，载《浙江社会科学》2008年第3期；刘练军：《试论作为宪法权利的人格权》，载《公法评论》(第五卷)，北京大学出版社2008年版，第143-162页；刘志刚：《人格尊严的宪法意义》，载《中国法学》2007年第1期。
  [2]如王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，载《法学研究》2003年第2期；尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2002年第5期；薛军：《法人人格权的基本理论问题探析》，载《法律科学》2004年第1期。
  [3]如王利明：《试论人格权的新发展》，载《法商研究》2006年第5期；龙卫球：《自然人人格权及其当代进路考察》，载《清华法学》2002年第2期；徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，载《法制与社会发展》2008年第1期；徐国栋：《人身关系流变考》(上、下)，载《法学》2002年第6、7期；徐国栋：《寻找丢失的人格》，载《法律科学》2004年第6期。
  [4]Coing， DerRechtsbegriff derMenschlichen Person und die Theorie derMenschenrechte. [5]Beitrage zurRechtsforchung；1959. S.199f.f
  [6]Savigny， System des heutigen R mischen Rechts， 1840， BdⅠ， S.7.
  [7]Savigny， System des heutigen R mischen Rechts，1840， BdⅡ， S.2.
  [8]Savigny， aaO.6， S.334.
  [9]Savigny， aaO. 6， S. 335-337.
  [10]Savigny， Vom BerufunsererZeit fürGesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1814. S. 117.f
  [11]Savigny， aaO. 6， S. 334.
  [12]Savigny， aaO. 6， S. 335.f
  [13]Savigny， aaO. 6， S. 336.
  [14]Vg.l Coing， ZurEntwicklung des Zivilrechtlichen Pers nlichkeitsschulzes， JZ 1958. S. 559.
  Leuze， Die Entwicklung desPers nlichkeitsrecht im 19. Jahrhundert， 1962. S. 51.
  [15]Ebenda.
  [16]Vg.l Neuner， Wesen und Arten derPrivatrechtsverhaltnisse； 1866. S. 15.
  [17]Neuner， aaO. 16. S. 16.
  [18]Neuner， aaO. 16. S. 17.
  [19]Regelsberger， Pandekten， Bd.Ⅰ； 1893. S.198.
  [20]Regelsberger， aaO. 19. S.197.
  [21]Regelsberger， aaO. 19. S. 198.f
  [22]Regelsberger， aaO. 19. S. 204.
  [23]Vg.l Klippe，l HistorischeWurzeln und Funktionen von Immaterialgüter- und Pers nlichkeitsrechten im 19. Jahrhun-dert， in ZNR 4. 1982， S. 132.
  [24]Gareis， Das juristischeWesen derAutorrechte， sowie desFirmen- undMarkenschutzes， in： BuschsArchiv fürTho-rie und Praxis des allgemeinen deutschenHandels- undWechselrechts， Bd. 35(1877)， S. 185(187f).
  [25]Gareis， aaO. 24， S. 185(188).
  [26]Gareis， aaO. 24. S. 185(193).
  [27]Bruns， Dasheutige r mischeRecht， in： Enczclopadie derRechtswissenschaft， hrsg. von Franz vonHoltzendorf，f Ers-terTei，l 2. Auf.l， 1873. S. 309(331).
  [28]Gareis， aaO. 24， S. 185(194f).
  [29]Gareis， aaO. 24， S. 185(195).
  [30]Gareis， aaO. 24， S. 185(196).
  [31]Gareis， aaO. 24， S. 185(196f).
  [32]Gareis， aaO. 24， S. 185(198f).
  [33]Gareis， DasRecht am menschlichen K rper， in： Festgabe für Johann Theodor Schirmer， hrsg. von der JuristischenFakultat zu K nigsberg； K nigsberg 1900， S. 59(84).
  [34]Gareis， DasRecht am eigenen Bilde， in： DJ 7(1902)， S. 412(413)
  [35]Gareis， aaO. 24， S. 185(199f).
  [36]Gareis， aaO. 24， S. 185(201f).
  [37]Kohler，DasAutorrecht， in： JherJb 18(1880)， S. 129-478.
  [38]Kohler， aaO. 37， S. 129(251f).
  [39]Kohler， aaO. 37， S. 129(202).
  [40]Kohler，Lehrbuch derRechtsphilosophie； 2.Auf.l； 1917. S. 131.
  [41]Kohler， aaO. 37， S. 129(257).
  [42]Kohler，DasEigenbild im Recht， 1903， S. 5.
  [43]Kohler， aaO. 42. S. 1.
  [44]Kohler， BürgerlichesRecht， in： Enzyklopadie derRechtswissenschaft， hrsg. von JoslfKohler， ZweiterBand， 7.Au-f.l； 1914， S. 1(33).
  [45]Kohler， aaO. 44， S. 1(33f).
  [46]Gierke， DeutschesPrivatrecht， Bd. 1. 1895， S. 702.
  [47]Gierke， Literaturbesprechung， in： Zeitschrift für das gesamteHandelrecht， Bd， 29， (1883)， S. 243(272).
  [48]Gierke， aaO. 46， S. 703(705f).
  [49]Gierke， aaO. 46， S. 706.f
  [50]Gierke， aaO. 46， S. 707.f
  [51]Gierke， aaO. 46， S. 708.
  [52]Gierke， aaO. 46， S. 705.
  [53]Gierke， aaO. 46， S. 708(897).
  [54]Vg.l Leuze， aaO. 14， S. 114.f
  [55]Gierke， aaO. 46， S. 703.
  [56]Gierke， aaO. 46， S. 704.f
  [57]Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich， amtliche Ausgabe， Bd.Ⅱ； 1888.S. 725.
  [58]aaO. 57. S. 726.
  [59]aaO. 57. S. 728.
  [60]Motive zu dem Entwurfe einesbürgerlichenGesetzbuches fürdas deutscheReich， amtlicheAusgabe， Bd.Ⅰ； 1888.，S. 274.
  [61]W indscheid， Lehrbuch desPandektenrechts， BDⅠ， 4.Auf.l ， 1875. S. 94.
  [62]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， Die gesammeltenMaterialien zum BürgerlichenGesezbuch fürdasdeutscheReich， Bd.Ⅱ(RechtderSchuldverhaltnisse)； 1899. S. 2711f(567f).
  [63]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 2712f(568).
  [64]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 2723(573).
  [65]根据Simon的论述，这是令人难以置信的。Simon认为，删掉第704条第2款本质上是因为，该款更进一步的意义是承认了人格权，与此同时该款就显得多余了。但这并不是第二委员会多数人的论据，Vg.l Simon， Dasallgemeine Pers nlichkeitsrecht und seine gewerblichen Erscheinungsformen. Ein Entwicklungsprozeβ. 1981， S.157f.f
  [66]Mugdan， MotiveⅡ， S. 1077.
  [67]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 2723f(573).
  [68]Mugdan， aaO. 66.
  [69]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 1113f(574).
  [70]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 1113(630).
  [71]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 2835(630).
  [72]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 1113(630).
  [73]ProtoklleⅡ， S. 637.
  [74]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 8494. Bd.Ⅵ. S. 200.
  [75]Mugdan (Hrsg. und bearb. )， aaO. 62. S. 8494. Bd.Ⅵ. S. 201.
  [76]Enneccerus， BürgerlichesRecht， Bd.Ⅰ， 2.Auf.l； 1901. S. 841.
  [77]Enneccerus， aaO. 76. S. 841.
  [78]Oertmann， BürgerlichesGesetzbuch， Zweites Buch： Recht der Schuldverhaltnisse， 2. Abt.， 5. Auf.l； 1929. S.1378.
  [79]Oertmann， aaO. 78. S. 1397.
  [80]Dernburg， Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preuβens， Bd. 2， 1. Abt.， 1. u. 2. Auf.l； 1899. S.613.f
  [81]Vg.l Kohler， Lehrbuch desBürgerlichen Rechts， Bd. 2， 1906. S. 515.
  [82]Gierke， DeutschesPrivatrecht， Bd. 3. S. 888.
  [83]Rosentha，l Wettbewerbsgesetz， S. 1.
  [84]Lemann， Unterlassungspflicht， S. 128.
  [85]Schopenhauer， DieWelt alsW ille und Vorstellung： Vorrede zurersten Auflage， a. E.， Dresden 1818； Insel-Aus-gabe， Sch. St.lWerke S. 15.转引自D lle， Juristische Entdeckungen。该文系作者参加1958年柏林法学家大会的演讲稿，中文译本参见王泽鉴译：《法学上之发现》，载氏著：《民法学说与判例研究》，第四册，中国政法大学出版社2003年版，第1页。