《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足

     （一）在医疗技术过失和因果关系的证明上实行举证责任缓和
     所谓的举证责任缓和，就是在法律规定的情况下，在原告存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低原告的举证证明标准，在原告证明达到该标准时，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由被告承担举证责任。例如，《侵权责任法》第66条规定的环境污染责任因果关系推定，其实就是举证责任缓和。在原、被告医疗资讯严重不对称的医疗损害责任中，原告负担全部举证责任（尤其是过错和因果关系要件的举证责任）在绝大多数情况下是难以完成的。如果原告基于资讯的原因而举证不能达到应当达到的证明标准，就判决原告负担举证不足的不利诉讼后果，显然是不公平的。因此，司法解释应当对此采取补救措施，在《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定的基础上进行修改，强调在过错要件以及因果关系要件证明上，原告的举证责任实行缓和，适当降低其证明标准。司法解释应当规定，原告在证明医疗过失或者因果关系具有可能性，因受客观局限无法完成高度盖然性的证明标准的，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由医疗机构举证证明自己不存在医疗过失、自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系，能够证明的，不构成医疗损害责任，不能够证明的，确认成立过错要件和因果关系要件，构成医疗损害责任。
     具体而言，对于医疗技术过失要件，应当由受害患者一方承担举证责任。受害患者一方无法举证证明的，可以有条件的实行举证责任缓和，能够证明表现证据的，推定医疗机构有医疗过失。如果受害患者能够证明医疗机构存在法定情形，亦推定医疗过失。对于因果关系要件，举证责任应当由受害患者一方负担，在一般情况下，不能证明的，不构成医疗损害责任。如果存在客观情况，受害患者一方无法承担举证责任，且医疗机构及医务人员的医疗行为很可能会造成该患者人身损害的，在达到表现证据规则要求时，可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。[26]医疗机构主张无因果关系的，实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任。[27]
     （二）医疗技术损害责任的证明标准应当适当考虑差别
     由于《侵权责任法》在规定医疗技术过失适用“当时的医疗水平”时，没有采取适当的差别政策，因此可能存在对偏远地区的医疗机构及医务人员不利的后果。对此，应当坚持国家标准加上差别原则。司法解释应当规定，确定医疗技术过失，适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素，综合判断医务人员是否存在过失。
     （三）在医疗产品责任中实事求是地确定医疗机构的赔偿责任
     我坚持认为，确定医疗产品损害责任应当区别缺陷医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构的不同，分别适用法律。司法解释应当规定：第一，在一般情况下，医疗机构对使用缺陷医疗产品造成患者损害有过失，或者医疗机构强制指定患者使用缺陷医疗产品，造成患者损害的，适用产品责任的一般规则，按照不真正连带责任规则，受害患者一方既可以向医疗机构要求赔偿，也可以向缺陷产品的生产者或者销售者要求赔偿，医疗机构承担赔偿责任后，生产者、销售者应当承担责任的，医疗机构有权向生产者或者销售者追偿。第二，医疗机构对于缺陷医疗产品造成损害没有过失的，不应当承担责任，受害患者一方只能向缺陷医疗产品的生产者、销售者按照产品责任的一般规则请求赔偿。第三，医疗机构使用缺陷医疗产品致患者损害，无法确定缺陷医疗产品的制造者或者供货者的，应当比照第42条第2款规定的产品销售者承担产品责任的规则，承担赔偿责任。第四，医疗机构本身就是缺陷医疗产品的生产者，即医疗机构使用自己生产的缺陷医疗产品致患者损害的，则应当比照第41条规定的缺陷产品生产者承担责任的规则，实行不真正连带责任。第五，《侵权责任法》第59条没有规定医疗产品销售者的责任，应当适用《侵权责任法》第42条和第43条规定确定缺陷医疗产品销售者的责任。
     （四）根据医疗损害的特点确定对医疗损害赔偿责任的适当限制规则
医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当根据医疗损害赔偿责任的特点，为了保障全体患者的利益不受损害，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。[28]司法解释应当规定：第一，确定医疗机构的赔偿责任必须适用原因力规则（医疗损害参与度），根据医疗行为对造成损害的原因力，确定具体的赔偿数额，将受害患者自身的疾病原因造成的损害结果予以扣除。第二，应当对医疗损害责任的精神损害抚慰金进行适当限制，医疗机构具有重大过失的，规定抚慰金限额一般不超过适当的限制数额，医疗机构具有一般过失的可以不承担抚慰金赔偿责任。第三，实行损益相抵，规定受害患者基于受到医疗损害而取得的其他补偿金，应当从赔偿金中予以扣除。[29]第四，对于造成残疾的受害患者，以及应当给予其他未来的赔偿，可以更多地适用第25条规定适用定期金赔偿，而不采取一次性赔偿，不仅可以减轻医疗机构当时的赔偿负担，且在承担责任的原因消灭后，能够及时消灭医疗机构的赔偿责任。
     （五）制定科学的医疗损害责任鉴定制度
     如前所述，目前的医疗事故责任鉴定与医疗过错责任鉴定都存在较大的缺陷，不是合理的医疗损害责任鉴定制度。医疗损害责任鉴定的性质应当是司法鉴定，具体组织责任鉴定的不应当是医学研究机构，而是法院和法官的职责。对此，最高人民法院、司法部、卫生部应当制定科学的、符合司法规律的医疗损害责任鉴定制度。对医疗损害责任医学司法鉴定结论应当像对待其他司法鉴定一样，法官有权组织并进行司法审查，有权决定是不是进行重新鉴定，有权决定对鉴定结论是否采信，并且鉴定专家有义务出庭接受当事人的质询。如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实，或者根据更有权威的鉴定结论而否定先前的鉴定结论。只有这样，才能够保证医疗损害责任认定的准确性和合法性，能够充分保护患者的合法权益不受侵害。[30]
 
 
 
注释:
  [1] 参见杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期。
 
  [2] 关于三个双轨制构成的二元化的医疗损害救济制度的分析，请参见杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期。
 
  [3] 关于医疗损害责任概念的研究，请参见杨立新：《医疗损害责任概念研究》，《政治与法律》2009年第3期。
 
  [4] 杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第120页以下。
 
  [5] 陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载《医疗过失举证责任之比较》，元照出版公司2008年版，第139～144页。
 
  [6] 该条文没有规定缺陷医疗产品销售者为不真正连带责任的主体。
 
  [7] 陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载《医疗过失举证责任之比较》，元照出版公司2008年版，第139页。
 
  [8] 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定，医疗侵权纠纷案件实行过错推定，有医疗机构承担举证责任。
 
  [9] 杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第65~66页。
 
  [10] 张新宝：《大陆医疗损害赔偿案件的过失认定》，载《医疗过失举证责任责任之比较》，元照图书出版公司2008年版，第93页。
 
  [11] 陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载《医疗过失举证责任之比较》，元照图书出版公司2008年版，第125页。
 
  [12]参见朱柏松：《论日本医疗过失之举证责任》，载《医疗过失举证责任责任之比较》，元照图书出版公司2008年版，第23页。
 
  [13] 这里说的是我的观点，但王胜明、王利明等学者认为应当适用无过错责任原则。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第149页；王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第490页。
 
  [14] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第290页。
 
  [15] 《侵权责任法》第14条第2款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
 
  [16] 刘鑫主编：《侵权责任法医疗损害责任条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版，第19~20页。
 
  [17] 参见詹森林：《德国医疗过失举证责任之研究》，载《医疗过失举证责任之研究》，元照图书出版公司2008年版，第56页。
 
  [18] 日本
 
  [19] 陈聪富：《美国医疗过失举证责任之研究》，载《医疗过失举证责任之比较》，元照图书出版公司2008年版，第162页。
 
  [20] 参见杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第110页。
 
  [21] 参见沈冠伶：《民事诉讼证据法与武器平等原则》，元照图书出版公司2007年版，第92页。
 
  [22] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第483~484页。
 
  [23] 杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期。
 
  [24] 参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第290页。
 
  [25] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第284页。
 
  [26] 参见曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，台北翰芦图书出版有限公司2007年版，第350页。
 
  [27] 以上意见参见杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期。
 
  [28] 对此，可以参见杨立新：《医疗过失损害赔偿责任的适当限制原则》，《政法论丛》2008年第6期。
 
  [29] 对此可以借鉴美国加州医疗损害赔偿改革法关于禁止同一来源规则适用的做法。参见杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版，第132页以下。
 
  [30] 这一部分意见，参见杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》2009年第4期。