中国物权法的意涵与时代特征（上）

关键词: 物权法 民法典 社会效果 时代特征

内容提要: 物权法在中国历经引进、否定、转向、曲折，最终实现复兴，它始终没有改变沿着中华民族的民富国强的这一方向而前进。2007 年在中国共产党的领导下颁布的中国《物权法》在中国特色社会主义道路的巩固、中国改革开放事业的更深层次的发展、中国人权保护事业的进步以及中国民法法典化的最终实现等方面彰显其十分重要的社会意义; 同时，囿于诸多方面的原因，该法在一些内容的厘定上留有时代的烙印，带有时代的特征。中国《物权法》的颁布，预示着中国的改革开放、人权保护、民法典的制定乃至于中国特色社会主义道路的新的启程。中国《物权法》的这一积极效果与历史进步的取向是最主要的。该法中的落后规定或未作规定的事项，可以通过将来制定民法典、修改《物权法》或制定司法解释予以补充、克服和完善。
 
 
    引言
    物权法是调整财产的归属和财产的物权性利用的法律，其功能在于实现社会财富的“定分止争”和“物尽其用”。而新中国的真正全面、系统的物权立法，是在2007 年3 月由第十届全国人大第五次大会审议通过的《中华人民共和国物权法》。今年恰好是该法通过五周年的纪念之年。经过五年来的施行、适用，我们一方面可以更冷静地慎思该法制定前后对它产生的各种争论，另一方面也可更理性地着眼于中国现实社会对该法的需要，分析这部法律对中国社会的效果、功用，同时指出其遗留的时代烙印及完善之道，这应该是中国民法学者今日的一项很有意义的工作。
    中国古代法中并无“物权”一词。近代中国法制改革之初，财产法开始采取大陆法系的立法模式，通过日本而引进德国民法中的物权概念，并按潘德克顿模式分别编撰民法典中物权编的总则、所有权、用益物权、担保物权以及占有。这一变革对于中国财产法的意义重大，因为从此中国的财产法从形式与内容两方面继受了大陆法系的体制，具备了与德国民法所代表的大陆法系德国法支流基本相通的条件，并使物权法具备了成为国家和社会的基本法的可能。
    从世界近代民法典中物权法的编撰可以看出，物权法的制定，是各国财产法中最核心的部分。尤其在德国，它是物权、债权二分的结果; 法国民法典中虽然没有物权、债权的界分，但其在“财产法”的名称下依旧涵盖了这两个部分。旧中国在清朝末年进行的法律改革就是引进大陆法系德国、日本、瑞士民法的物权、债权概念，同时在内容上也注意到了法国民法的财产法制度。所以 1929—1930 年的《中华民国民法》的物权、债权概念及其知识体系，基本上都是外国法引进的结果。
    1949 年新中国成立以后，废除了国民党政府颁布的“六法”，原《中华民国民法》中的物权、债权等概念不复存在。1956 年以后，随着中国对生产资料私有制的社会主义改造的基本完成，物权、物权法等概念被认为是资产阶级的法权概念，受到批判，这种情况使得新中国直到 1986 年颁布《民法通则》时都仍然不承认物权概念。1992 年新中国实行社会主义市场经济制度后，社会认识到物权法作为市场经济基本法的作用，法学界和立法机关对于物权法的概念、知识系统以及编撰技术采取了接受的态度，中国法学界对物权法的研究进步非常快。这一时期，有关物权法教科书和学术专著的出版，以及国家立法机关提出中国应制定自己的物权法，成为中国民法学发展的一个亮点。（这一时期笔者的一些研究成果是祖国大陆地区在物权法领域比较早的作品，如陈华彬． 现代建筑物区分所有权制度研究[M]． 北京: 法律出版社，1995; 陈华彬． 物权法原理[M]． 北京: 国家行政学院出版社，1998; 陈华彬，梁慧星． 物权法[M]． 北京: 法律出版社，1997; 孙宪忠． 德国当代物权法[M]． 北京: 法律出版社，1997;钱明星． 物权法原理[M]． 北京: 北京大学出版社，1994; 王利明． 物权法论[M]． 中国政法大学出版社，1998． 这些著作对于物权法知识体系在中国的普及和弘扬发挥了很大作用。）
    物权法是关于财产的法律规则之一，历经艰苦努力，经全国人大常委会进行七次审议，中国已于五年前颁行了这部法律。鉴于中国《物权法》的特殊性、重要性，以及这部法律在颁行前后发生的一些争论，于该法施行五周年之际，就该法对中国社会的需要、效果、功用、社会影响等按照中国的基本国情予以认真的评价，对于其中的积极意义进一步予以弘扬，对其中的不足予以建构或完善，无疑有其必要性。中国的改革开放已经进入到一个新的更深层次的时期，需要包括物权法在内的民商法制度为其奠定基础和予以新的启程，物权法的发展不会再像改革开放前受到批判，2007 年颁行前后对其予以否定、予以误解的情形很难再发生。今日中国面临的进一步的艰巨的改革开放任务，更加证明了中国颁行物权法的价值。在中国未来社会的发展中，中国《物权法》将扮演愈加重要、愈加突出的角色，发挥其他法律与政策不可替代的社会效果。
    一、旧中国引进和建立物权制度体系之初
    中国引进物权概念与最初制定物权法起于清末变法。1902 年光绪皇帝颁布诏书，宣布实行“新政改革”，旧中国“私法之革新事业”[1]由此起航。1907 年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣，设立修订法律馆，起草民法典。1908 年民法典起草正式开始，由日本学者松冈义正负责起草总则、债权、物权三编，由曾经留学法国的陈箓与留学日本的高种、朱献文负责起草亲属、继承两编。1911 年，民法典起草完成，称为“大清民律第一草案”，其中第 1编总则、第2 编债权、第3 编物权、第 4 编亲属、第 5编继承。虽然这一民法草案尚未正式颁布而成为法律，但是通过这一民法草案，西方民法的编纂体例及概念、原则、制度和理论体系被引入中国，充分显示中华民族这一古老民族“如何在外来压力下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西洋法学思潮，以求生存的决心、挣扎及奋斗”[2]。
    从清末的民法立法来看，物权法被置于第 3编，其下第1 章为通则，从第2 章开始分物权为所有权、地上权、永佃权、地役权及担保物权，分列为第 2章至第6 章。这种立法理念，是以地上权、永佃权、地役权为用益物权，担保物权则再细分为抵押权、土地债务、不动产质权与动产质权四种，至于占有则为一种事实状态的法律关系，列为物权法之末，为第7 章[3]。
    清末民法立法对物权概念的引进及所建构的物权制度体系，实际上开启了旧中国主要继受德国民法物权概念与知识谱系的大门，而且它奠定了旧中国编撰物权法的基础，其后数十年乃至今天的物权法编撰与法教义学讲授以及物权法的研究都是主要在这个基础上进行的。
    尤其应该注意的是，清末民法立法在建构物权法制度体系的过程中，对于德国民法中的属于日耳曼法固有的物权制度也一并采纳了。例如，它规定的“土地债务”就是德国“土著法”的物权制度。另外，德国物权法中的物权行为理论的各项规则，清末的民律草案也予以了采纳[4]。所有这些，显示了清末中国在继受德国物权法的过程中的盲目性、过分依赖和不太加以取舍的态度。而在百余年后的今日中国物权法中，这种对于德国物权法的态度已不复存在了。无疑，这说明今天中国的物权立法已不再具有盲目性和对西方法律不加以取舍的态度。而事实上，这一点它正好反映了旧中国物权立法对于以德国为代表的西方物权法的选择、创新乃至反拨。
    值得指出的是，在旧中国清末的财产法制变革中，日本民法与日本法学家做出了很大的贡献。事实上，清末民法立法中使用“物权”一词，其除了直接来源于德国民法典第3 编“物权”的编名外，也是直接地来源于日本《民法》第 2 编的编名。而这主要是通过当时协助中国编制民律草案的日本学者松冈义正、志田钾太郎的帮助而实现的。这两位学者兼法官除了建议中国民法中采取物权法的名称外，更是推动中国采取了物权法中非常重要的不动产物权变动登记生效、动产物权变动交付生效的物权变动规则。这一规则是德国、瑞士物权法中最具风格的物权规则。采取德国法、瑞士法的这一物权变动规则可以避免源自于法国民法的日本民法中的物权变动制度的不确定性及适用中的困难。（日本《民法》第175 条、第176 条及第 177 条为关于物权变动的规定，由于其采取继受自法国而来的债权意思主义，加之这些条文规定的模糊性，造成学者出现了对这些条文的不同的解释意见，而且日本司法实践中在适用这些条文时也出现了困难。关于学者围绕这些条文而发表的解释论著作，可谓非常多。比如，铃木禄弥． 物权变动与对抗问题[M]． 东京: 株式会社创文社，1997; 滝沢聿代． 物权变动的理论( 1) [M]． 东京: 有斐阁，1987; 滝沢聿代． 物权变动的理论( 2) [M]． 东京: 有斐阁，2009; 鹰巢信孝． 物权变动论的法理检讨[M]． 福冈: 九州大学出版会，1994．）日本的这两位人士的这一做法，实际上表现了他们“放弃狭隘民族主义的学术勇气”[4]。不过，1911 年10 月，辛亥革命爆发，清王朝被推翻。由此，在日本人的帮助下完成的这一民律草案未能正式颁布生效。1912 年中华民国成立，其后不久又开始第二次民律起草的工作。（对于民国时期的民法编撰，中国法制史学者杨鸿烈指出:“民国时代编纂法典，不过完成清代未竟之业而已”。( 参见: 杨鸿烈． 中国法律发达史: 下卷[M]． 上海: 上海书店，1990:1032． )）
    发生在民国时期的第二次民律起草，其起草者们首先对大清民律草案过分仿效德、日立法成例，尤其是过分移植西方法，规定“土地债务”等纯粹属于德国日耳曼民族固有法和习惯法上的制度进行了检视、反省，认为应对中华民族习惯法上的物权制度，如老佃、典和先买等予以吸纳、规定[3]4。1925年，民律第二次草案完成起草。在该草案中，物权编共计9 章，未设“担保物权”的章名，而将抵押权、质权分开，各占一章，另外再追加规定典权。应该指出的是，增加规定典权，以及将典权作为担保物权对待（典权的性质主要有三说: 用益物权说、担保物权说和折中说。此三说中，以用益物权为通说。1925 年的《民律草案》采取的是担保物权说。），构成了民律第二次草案的特色。不过，与大清民律草案相同，该民律草案也未正式颁行而成为法律[3]5。
    此后经过数年的立法研究和准备，旧中国终于在1929 年完整地颁布了自己的民法典中的物权法。在此之前，国民党中央执行委员会政治会议曾规定物权编 14 条立法原则，包括实行物权法定主义、所有权社会化、不动产物权变动采登记要件主义，规定所有权时效取得、动产善意取得和典权等。从立法的形式和内容看，1929 年民法典中的物权法编主要参考了德国、瑞士和日本民法中的物权立法与体系设计，但同时也有基于对本土的社会资源的调查而确立的典权制度等。
    值得指出的是，旧中国 1929 年民法典中的物权法制度，是当时的立法者运用“取法乎上”，“得乎其中”的立法方法，经过严谨严肃的比较研究后获得的一个成果。在当时，德国、瑞士、日本等已有成熟、现成的物权法制度及体系构建的成例，而且属于最先进的“上”者，而旧中国此时的物权法等民法尚处于初级阶段，“取法乎上”总比“取法乎中”或“取法乎下”要强得多。新中国今日包括物权法在内的民事立法与物权法学等民法学研究的繁荣昌盛，其实正是得益于改革开放以来新时期民法立法与民法科学不断借鉴国际及一些先进国家的经验，即所谓“取法乎上”而结出的硕果。“只有通过取法乎上，才能自己有所创造，达到更高的水平”[5]。正因为如此，在中华民国民法制定的时代，1929 年国民政府颁行的物权法在内容设计和编制体系等方面，是一点也不逊色于其他国家的物权法的，是先进的。而关于这一点，新中国成立以后的中国民法学界基本上忽视了，或者避而不谈。
    1929 年中国民法典中的物权编从立法技术的角度看，也是先进的。尽管它“采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，日法苏联之成规，亦尝撷取一二”[5]2，但它的“条文辞句，简洁通俗，且避去翻译式的语气，为纯粹的国语”[5]19。尤其是它很具有瑞士物权法的长处，且避免了此前各民律草案的日本语的口气，由此足见当时的立法者独具只眼，堪为立法技术上的重大进步[5]19。
    从旧中国清朝末年进行财产法制变革到 1929年颁行民法典中的物权法编，是旧中国在民法立法上引进和建立自己的物权制度体系之初。其除立基于中国的固有法和实际国情而予以立法外，尤其着重参考并直接以德、瑞、日民法立法成例为蓝本。1929 年颁布的民法典中的物权法尽管在旧中国大陆地区仅施行了 20 年，但自 1945 年在我国台湾地区施行以来至今已有近 70 年的时间。1929 －1949年的旧中国，内忧外患交织，战事连绵，一般人民拥有的财产很少，由此，包括物权法在内的各项民事法制很难有其作用空间。这样的境况，使得这部先进的物权法在祖国大陆未能获得很好的施行; 而该法在我国台湾地区施行近 70 年来的情况显示，其对于保障台湾地区人民的财产权、人权、自由及民主等发挥了非常大的作用。我国台湾地区的人民为拥有这样的包括物权法在内的民事法制而深感自豪、骄傲和幸福。这一点从笔者与我国台湾地区民法学者的交流、对话中常常可以真切地感受和体会到。
    二、新中国1949 －1956 年对物权法的基本肯定与之后至80 年代末对物权法的否定
    1949 年中华人民共和国建立后，因废除国民党政府的“六法”，所以《中华民国民法》也就被废止了。在中国大陆，从此也就没有了民法典上的物权法。
    但是，应该注意的是，自中华人民共和国建立到1956 年生产资料私有制的社会主义改造的基本完成，中国尽管没有通过制定施行于全国范围内的民法典来建立所有权、用益物权、担保物权以及占有制度，但散见于当时地方立法中的民事法律文献，以及当时最高人民法院和司法部就民事问题所作的一些“批复”和“解释”的内容，均表明这一时期中国是肯定物权制度的。
    不过，这一时期并不长久。1956 年以后，由于中国建立起了生产资料的社会主义公有制经济制度，所以此前曾一度存在的私人土地所有权不复存在。与之有联系或以之为标的物的物权性质的权利，如地上权、地役权等也随之消灭。加之在这一时期，中国民法全盘移植、继受了前苏联民法理论与制度。中国社会于是认为，所有权以外的他物权是资本主义私有制经济关系的产物，在中国，由于现今已经建立起社会主义的生产资料公有制经济制度( 尤其是土地公有制制度) ，所以，所有权以外的土地用益物权等也就自不应当继续存在[6]。反映在立法上，中国当时的民法立法也就只承认了所有权，而未承认用益物权; 至于担保物权，因那时基本上不存在私人之间的融资，所以也就当然不发生以担保物权来担保债权人的债权实现的问题，从而也就没有担保物权制度。这种情况一直持续到1986 年中国《民法通则》的颁布。
    尤其值得指出的是，在 1956 －1986 年这 30 年期间，物权法的教学与研究大多停滞。据笔者的检索，这一时期没有一篇法学论文涉及物权法的; 同时，物权概念与 1929 年国民政府颁布的民法典中的物权法受到极大的批判。这一点可以从 1958 年中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》中清晰地看到。该书十分尖锐地指出: “国民党物权法是资本主义和帝国主义国家反动民事立法的翻版，同时又保留着旧中国封建性的物权观念”，是“半封建半殖民地的产物”，所以“物权”这一概念应当被摒弃[7]。应该注意的是，这一观点的影响十分深远，20 世纪 90 年代中国物权法制定之初，有一种观点就认为，物权的概念和知识体系不科学，它不如英美法的财产法，因为物权法无法包括财产权利的全部，而且中国人难以接受“物权法”这个外来词和制度。（参见: 郑成思． 关于制定‘财产法’而不是‘物权法’的建议[J]． 中国社会科学院要报: 信息专版( 41) ; 孙宪忠． 中国民法继受潘德克顿法学: 引进、衰落和复兴[J]． 中国社会科学，2008，( 2) ． 另外，值得提到的是，在1998 年 3 月民法起草工作小组第一次会议上，江平教授认为“物权”概念不通俗，建议以“财产权”概念取代之。在2001 年 5 月的物权法草案专家讨论会上，江平教授声明“不再坚持”这一意见。在2002 年 4 月 19 日的民法典草案专家讨论会上，江平教授明确表示赞同设物权编。( 参见: 梁慧星． 中国民事立法评说: 民法典、物权法、侵权责任法[M]． 北京: 法律出版社，2010:12． )）