民法一般条款的适用

的是“公序”还是“良俗”，也并未说明是不是客观地存在这样的“良俗”，如果存在该“良俗”是否随着社会的发展发生了变迁。这些应该在判决中进行的论证，法官都没有进行阐释，没有体现出在适用公序良俗时所依据的价值标准以及利益衡量过程，这样简单式适用显然不能论证该案适用公序良俗的正确性。
　　就公序良俗原则本身来说，该案如果触犯也只触犯了良俗。而良俗要评判的是当事人的法律行为，而非当事人的行为。例如德国联邦最高法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为，联邦最高法院认为：“在考虑《德国民法典》第138条第1款善良风俗的规定时，应着眼于法律行为本身。对被继承人和其情妇的生活方式进行道德上的谴责，不能对案件产生决定性的影响。即在该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质，才是道德秩序衡量的对象。”由此可见，泸州遗赠案黄某立遗嘱的法律行为本身效力不受善良风俗原则的影响，只有黄某遗赠财产给张某目的是为了保持二人的性关系或处于对通奸的酬谢时该遗嘱才因违反公序良俗原则无效。但如果黄某是出于其他目的则并不一定导致该遗嘱无效。这样两个案例的对比归类，也就是类型化的方法在一般条款适用过程中的运用，通过类型化发现案件内在的价值与规律，保证判决的一致性，促进法律的发展，再出现与泸州遗赠案相似的案件可使待解决案例与类型群直接连接，保证正确裁判，也提高了法律的可预期性。
　　四、小结
　　从上述案例分析可以看出，民法当中的一般条款虽然有重要的作用，但其适用不当则会引起一系列问题，甚至出现错判。在裁判中适用一般条款，首先，必须先判断该案事实做出认定，判断其是否有明确的法律规定，并穷尽法律解释和类推适用；其次，要正确认定所欲引用的条款是不是一般条款，并研究清楚其相关的问题。不仅如此，在适用一般条款时，法官必须进行恰当地论证以限制法官的恣意判决，增强当事人对裁判的接受度，同时在论述的过程中也就充分体现了法官在适用一般条款时所作的利益衡量。当然，在适用一般条款时类型化是保证正确适用一般条款的有效途径。