未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念

    （二）归纳法下的我国人格权体系构建
    归纳法遵循的基本逻辑是这样：从事先找到的具体概念或事物入手，运用一定的归纳方法，得出需要构建体系的上位概念或事物。用一个逻辑公式表示就是：a1、a2、a3、a4、a5……an→A，其中：a1、a2、a3、a4、a5……an 是构成概念或事物体系的各个组成部分，A 是需要构建体系的事物，也就是关于事物规定性的上位概念。毫无疑问，a1、a2、a3、a4、a5……an 是构成概念或事物体系的亚概念或子事物，相对于归纳出体系的上位概念或事物 A 来说，它们是具体的概念或具体的事物。同样，a1、a2、a3、a4、a5……an 与 A 是部分与整体的关系。
    用归纳法构建概念或事物的体系的逻辑运动的出发点是 an，终点是需要归纳出体系的上位概念或事物 A 。在归纳法中，最为关键的不是归纳出体系的上位概念或事物 A ，也不是 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、a5 ……，而是 an。因为如果 an 是穷尽了所有组成部分得出来的具体事物，那么，归纳得出体系的上位概念 A 就是一个圆满封闭的体系；反之，如果 an 不是穷尽了所有组成部分得出来的具体事物，那么，归纳得出体系的上位概念 A 就是一个开放的体系。能否穷尽所有的组成部分，涉及到人类对自己的理解力的自信程度。
    用归纳法构建人格权体系的逻辑关系正好与演绎法相反：正是由于有了诸如像生命权、身体权、健康权、肖像权、姓名权……“等等人格权”，我们才得以构建起人格权体系。其中，最为关键的是“等等人格权”，它相当于逻辑公式中的 an。“等等人格权”应该是个什么样的概念呢？
    （三）两种方法论中的“等等人格权”——an 的定性与解析
    由于学界普遍接受了人格权的保护过程遵循由“一般人格权”→“具体人格权”的发展轨迹，且没有人怀疑构建人格权体系本身的必要性。因此，无论是以演绎法还是以归纳法构建我国人格权体系，所有的问题都转化为 an 与 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……的关系如何认定了。
    前述的逻辑符号 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……被理解为具体人格权，学界应该不会有异议﹙因为这是一个列举的方法﹚，那么 an 应该被界定为什么人格权呢？从逻辑上讲，构成上位概念或事物的体系的各个组成部分，必须满足一个逻辑前提，即 a1 ≠ a2 ≠ a3 ≠ a4 ≠ a5 ≠ ……≠ an，这就意味着 an 与前面作为具体人格权的 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……具有共同的属性﹙都是构成概念或事物的体系的亚概念或子事物﹚，但它又不同于 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……﹙具体人格权﹚。结合上文“一般人格权”诞生的历史过程，把 an 定性为“一般人格权”是没有问题的﹙因为“ 一般人格权”就是为克服民法典列举的具体人格权而设定的﹚。这样，an 与 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……的关系就表现为作为“一般人格权”与具体人格权的关系。而恰恰是在这个问题上，学界对“一般人格权”及其与具体人格权的关系的理解是混乱的，甚至是错误的。
    本来，从纯粹的逻辑关系上看，无论是演绎法中的“等等人格权”，还是归纳法中的“等等人格权”，作为逻辑公式中的关键项 an，都应该是“等等具体人格权”的意思﹙理解一点非常重要﹚。可是，民法理论把“等等人格权”不顾逻辑推理地、人为地理解成“一般人格权”﹙纵观“一般人格权”在德国法中的诞生过程，本就喻示着它不是一个逻辑发展的结果，而是历史事件的结果﹚。一旦“等等人格权”变成“一般人格权”，an 的内涵就由具体人格权变成了一个属性“待定”的人格权。因为，在人格权体系 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……an 中，扣除了 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……这些具体人格权，剩下的所谓“一般人格权”既可以是具体的人格权，也可以是非具体的人格权﹙抽象人格权﹚，甚至是具体人格权和抽象人格权的上位概念。这样，对“一般人格权”的界定无论是从哪个方面﹙从具体方面还是抽象方面﹚都不能准确概括“一般人格权”的内涵。
    这种左、中、右都不是的“一般人格权”，在学者对它的定义上反映得淋漓尽致。无论是在主张人格权独立成篇的学者眼中，还是在反对人格权独立成篇的学者眼中，相较于具体人格权，“一般人格权”内涵有三个版本：第一种版本，“一般人格权”是各种具体人格权的概括[5]，我们称之为“概括说”；第二种版本，“一般人格权，指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。因此，一般人格权是以主体全部人格利益为标的的总括性权利。”[23]这种观点既包含了具体人格权又包含了抽象人格权，可称为“具体 + 概括说”；第三种版本，“一般人格权”不包括具体人格权，是对具体人格权以外的人格利益的保护[24]，言下之意，“一般人格权”是独立于具体人格权的，我们把这种观点称为“独立说”。
    无论哪种版本理解的“一般人格权”内涵，在界定概念时都是顾此失彼。“概括说”和“具体 + 概括说”都照顾到了具体人格权，却漏掉了不具体的诸如人格尊严、人格平等、人格自由等抽象人格利益；退一万步讲，即便这两种观点都涵摄了“抽象人格利益”，那么，这个既包括具体人格利益又包括抽象人格利益的“一般人格权”不正是 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……an 的上位概念吗？我们知道，a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……an的上位概念正是人格权，所以，根据这两种对“一般人格权”的界定观点，我们推出了“一般人格权”=“人格权”的结论。
    “独立说”看到了“一般人格权”与具体人格权的不同，但却对扣除所列举的具体人格利益后剩下的其他人格利益无法作出是具体人格利益还是抽象人格利益的判断：如果其他人格利益是具体人格利益，则﹙可能﹚漏掉了抽象人格利益；反之，其他人格利益是抽象人格利益，则﹙可能﹚漏掉具体人格利益；如果既有抽象人格利益又有具体人格利益，那么，就在其他人格利益上建立了一个上位概念，这个上位概念跟列举的具体人格利益如 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……是什么关系呢？在一个概念体系中，不可能存在比 a1 、 a2 、 a3 、 a4 、 a5 ……高出半截，又比上位概念 A 矮半截的一个所谓的“半上位概念”吧！“独立说”也没有理顺人格权体系。
    综上所述，以“一般人格权”作为我国人格权体系的一个组成部分，在逻辑上会出现两个龃龉：一个是“一般人格权”就是“人格权”，造成了人格权体系的违反；另一个是人格权体系中存在一个“半上位概念”，又一次造成了人格权体系的违反。
 
    四、“一般人格权”的功能可以被“一般条款”所替代
    “一般人格权”的功能，是指确立“一般人格权”所具有的作用。学界对“一般人格权”的功能描述基本统一，都认为“一般人格权”具有创设功能、解释功能、补充功能[25]。在前述的三项功能中，遵循学者所界定的“一般人格权”的内涵，解释功能和补充功能成立，但创设功能未必成立。
    （一）“一般人格权”没有“创设功能”
    按学界的通常说法，“一般人格权”的创设功能，又被称为“权利创设功能”，它的基本内涵是：一般人格权制度为生成新的具体人格权提供了条件或基础，可以使某些具体人格利益先于一般人格权受到保护，在条件成熟之后，再提升为具体人格权[26]。还有的学者把“一般人格权”的创设功能理解为：“一般人格权作为母权利，是具体人格权的渊源，从中可以引出各种具体人格权。”[27]这些关于“权利创设”的观点实际上表达了两层意思：其一，“创设”过程有先后，具体人格利益先以“一般人格权”予以保护，条件成熟后再以具体人格权予以保护；其二，“一般人格权”是一种“渊源权”，可以从中引出各种具体的人格权。
    具体人格利益，本就是具体人格权的标的，完全可以以具体人格权保护，为何中间要“插入”一个“一般人格权”呢？如果说“插入”的“一般人格权”只是为了等待“条件成熟”，那么，“条件成熟”的判断无疑是一个解释的标准。换句话说，从“具体人格利益”→“具体人格权”本就是一个逻辑严密的推演，没有必要存在一个具有过渡性的中间环节——“一般人格权”。退一步讲，就算具体人格利益保护还没有上升为具体人格权，这中间还存在一个“上升”的过程，只是基于保护的需要，必须先有个保护的依据。那么，这个保护的依据非得是“一般人格权”不可吗？难道没有其他的替代？如前所述，在法国，出于对人的全面保护的需要，法国人扩大解释了有关民法典的规定，同样实现了对具体人格利益的保护而无需创造一个“一般人格权”。所以，对具体人格利益的保护并不能必然地推出需要一个“一般人格权”概念。法国民法典关于人格权保护的立法模式为我们提供了一种“一般人格权”的替代方案。
    把“一般人格权”理解为一种“母权”，更挑战着传统的民法理论。一般地，从 19 世纪开始，法律实证主义就成为我们理解现代权利的观念基础。尽管还存在权利“天赋说”与“法定说”之争议。但是，至少在我国，法律实证主义是主流学说。就与人之权利﹙人权﹚密切相联的人格权而言，学界都承认“法定说”。那就意味着，民法中的权利﹙包括人格权、“一般人格权”、具体人格权﹚都是法律赋予，准确说是宪法赋予的，这就是宪法常常被理解为“母法”的原因。我们一般不把民法中那些能够推导出其他权利的权利称为“母权”，比如他物权﹙包括用益物权和担保物权﹚“是由所有权派生出来的权利，以所有权的存在为前提”[28]，可学界并没有把所有权称为“母权”。为何单单把“一般人格权”称为“母权”呢？就算从其中能够“引出各种具体人格权”，那么，这个过程是“创设”过程还是解释过程？
    事实上，“一般人格权”的所谓“创设功能”其实是解释功能。“一般人格权”只有两大功能：解释功能和补充功能。
    （二）民法草案中的“一般条款”与“一般人格权”
    学界把“一般人格权”的权利客体理解为人格平等、人格尊严、人格自由，这些客体都是高度抽象的概念。一般地，概念的抽象程度是由其内涵与外延决定的，概念的内涵越少、外延越宽，概念的抽象程度越高。高度抽象的概念外延非常宽，决定了它的适用范围非常广；高度抽象的概念内涵非常少，决定了它的涵摄能力非常强。内涵少、外延宽，涵摄强、适用广是高度抽象概念的特性。高度抽象概念的这些特性，使它像哲学中的“存在”概念一样，是个“空虚”的概念，正因为是“中空”概念，所以特能“装”。
    而民法作为一种形式理性工具，构建体系的基础就是概念。概念是用民法的思维方法或者语言对生活世界认识、整理的结果，由此决定了民法中所有概念都具有抽象性。在民法的世界里，概念与概念之间构成了法律规则；法律规则以一定的逻辑关系编排就构成了体系；完善的法律体系就是一部民法典。在民法典中，人们得以了解自己生活的法律正当性正是通过对法律概念的理解而开始的。正是人赋予了生活世界的意义，注定了民法的概念、规则、体系也必须反映人对意义的追求。人之尊严、人之自由、人之平等恰恰是人在所有法律世界﹙包括民法世界﹚应该具有的“人之为人”的要素。尽管古今中外对尊严、自由、平等的理解会有各种不同的差异，但追求对人的终极关怀的理想一刻也未停止过，正如埃利希在评价正义时所言：“正义没有公式，它只是一条道路和一个目标的表达：一个在阳光灿烂的远方、为人类精神所能预感但却不能认知的目标，一条人们必须蹒跚踉跄、不确定地进行的道路。”[29]
    从这个意义上讲，把关于人之尊严、人之自由、人之平等作为人格利益纳入法律保护的对象本无可厚非，而然，民法中的权利应该有具体的内容和形式，把这样一个个宏大的抽象概念，作为一个权利客体，构建起所谓的“一般人格权”，实在不符民法权利的构成要求。
    也许正是看到了“一般人格权”的宏大叙事方式，曾支持“一般人格权”的学者现在转而要求“废除”它，如尹田认为：“在我国民法典设置人格权保护一般条款下，应当废除‘一般人格权’的概念。”[30]该学者主张保留“一般条款”而废除“一般人格权”。那么，“一般条款”与“一般人格权”是什么关系呢？
    关于“一般条款”与“一般人格权”的关系，学界研究得不多，这表现在不同学者对人格权保护方式立法的不同理解上。在我国学界关于人格权保护立法草案中，“一般人格权”和“一般条款”的规定并不相同。在梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》中，仅规定了“一般人格权”﹙第 46 条﹚而无“一般条款”；在徐国栋主编的《绿色民法典草案》中，仅有类似“一般条款”﹙第 303 条“人格权的开放性”﹚的规定；在王利明主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权篇、婚姻家庭篇、继承篇》中，不仅规定了“一般人格权”﹙第 292 条﹚而且还规定了“一般条款”﹙第 388 条﹚；在全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国民法﹙草案﹚》中，“一般人格权”﹙第 2 条﹚和“一般条款”﹙第 7条﹚同时规定。
    可见，在人格权保护方式的立法草案中，有的学者认为“一般人格权”与“一般条款”相冲突，二者只能选择其一，如梁慧星和徐国栋；有的学者认为“一般人格权”与“一般条款”可以兼用，如王利明和全国人大常委会法制工作委员会。
    （三）以“一般条款”代替“一般人格权”
    德国民法典中“一般条款”的出现，反映了人们对法典形式理性认知的“确信之丧失”。法典化初期，受启蒙运动以来所塑造的“理性万能”思潮的鼓动，法学家和立法者都认为，法典必须事无巨细地规定所有法律应调整的社会生活，法典必须能够预见到社会生活在未来可能发生的变化，而法官必须严格依据法律条文做出判决。与此种立法思想相适应，《法国民法典》列举式的立法模式构成了法律规定的基本模型。然而，理想终归是理想，它绝不等于现实。列举式的立法模式被现实生活的纷繁复杂所击破，“有限理性”得到了哲学和科学的论证。到了《德国民法典》时代，注重逻辑严密与体系完整的法典品格，创造性地引入了“一般条款”，以改善抽象概括立法所带来的局限和适应日益复杂的社会生活。
    诞生于德国民法典中的“一般条款”，被后继的国家如瑞士、日本等国家所采用。然而，就如同“一般人格权”一样，一般条款极其抽象，没有具体的内涵和外延，很难给出一个具体的概念。学者多是通过一般条款的一些特征或功能来阐述一般条款。拉伦茨认为：“为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些‘一般条款’，这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要加以填补。”[14]谢怀栻认为：“所谓一般条款是一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以解决他要解决的问题。”[31]梁慧星认为，所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延的开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化[32]。
    综上学者所述，我们可以大致给出“一般条款”的涵义：是内涵与外延都具有不确定性，有极高的抽象性的需要法官根据个案情形以价值判断方式予以填补的条款。学者公认的一般条款主要包括诚实信用条款、善良风俗条款、一般交易习惯条款、权利不得滥用条款等等。
    那么，人格权保护是否可以适用一般条款呢？前文所述，一般人格权是对人之尊严、自由、平等的保护，这些概念本身就是非常抽象的概念，具有一般条款适用的“内涵不确定、外延很宽泛”的特性。因此，这种类型的人格利益完全可以适用一般条款。更何况，一般条款是处于开放状态，德国民法典在实践过程中，又发展出了“缔约过失、情势变更、法律行为基础丧失等”[31]。因此，我们有理由相信，把保护人之尊严、人之自由、人之平等这样的抽象人格利益也可以作为一般条款。
    事实上，也许正是由于认识到“一般条款”与“一般人格权”都具有类似“兜底”作用，梁慧星和徐国栋在其各自主编的民法典草案中只规定了其中一个；而把两者同时规定的草案，无疑是重复。
    用一般条款来保护人格利益符合我国国情。第一，我国国民的维权意识日益高涨，如果把那些高度抽象的概念作为权利客体构建起一种所谓的“一般权利”，容易导致这样的权利被滥用，无端增加诉讼活动，浪费司法成本；第二，用一般条款可以避免把抽象人格利益作为权利规定而引发的正面冲突，给法官更多的自由裁量权，结合案情权衡各方利益，给出一个公正判决；第三，把抽象人格利益作为一般条款保护的对象，有助于完善人格权体系，使我国人格权体系成为以具体人格权为主，以一般条款为辅的立法模式；第四，我国的侵权责任法、合同法和物权法中都有一般条款的规定，在人格权法中规定一般条款，有利于扩大一般条款的适用范围，促进对一般条款的总结研究。
 
 
 
注释:
[1]杨立新，刘召成. 抽象人格权与人格权体系之构建[J].法学研究，2011，（1）.
[2]徐国栋.罗马法私法要论——文本与分析[M].北京：科学出版社，2007.22.
[3]Cfr. Federico Carlo diSavigny，Sistema del diritto rom ano attuale，Traduzione italiana di Vittorio Scialoja，Volume，secondo，Torino，Unione Tiporgrafico −Editore，1888，p.453.
[4]尹田.民法思维之展开[ M ] .北京：北京大学出版社，2008.90.
[5]王利明.人格权法研究[ M ] .北京：中国人民大学出版社，2005.6，166，173，177.
[6]马俊驹.从人格利益到人格要素：人格权法律关系客体之界定[ J] .河北法学，2006，（10） .
[7]吴家麟.宪法学[ M ] .北京：群众出版社，1992.22.
[8][德] 康德.沈叔平译.法的形而上学原理——权利的科学[ M ] .北京：商务印书馆， 1991.57.
[9][德] 康德.苗力田译.道德形而上学原理[ M ] .上海：上海人民出版社，2005.118.
[10]王利明.民法典体系研究[ M ] .北京：中国人民大学出版社，2008.423.
[11]马俊驹.人格和人格权理论讲稿[ M ] .北京：法律出版社，2009.199.
[12]徐国栋.两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义[ J] .徐国栋.中国民法典起草思路论战[ M ] .北京：中国政法大学出版社，2001.174.
[13][德] 迪特尔•施瓦布.郑冲译.民法导论[ M ] .北京：法律出版社，2006.209.
[14][德] 卡尔•拉伦茨.王晓晔， 等译.德国民法通论•上册[ M ] .北京：法律出版社，2003.170 −171，34.
[15]许崇德.中国宪法[ M ] .北京：中国人民大学出版社，1989.27.
[16]蔡定剑.中国宪法实施的私法化之路[ J] .中国社会科学，2004，（ 2） .
[17]尹田.民法思维之展开[ M ] .北京：北京大学出版社，2008.95.
[18]杨立新，刘召成.抽象人格权与人格权体系之构建[ J] .法学研究，2011，（ 1） .
[19]杨立新，刘召成.论作为抽象人格权的一般人格权[J].广东社会学科，2010，（6） .
[20][美] 詹姆斯•高德利.张晓军译.法国民法典的奥秘[ A] .梁慧星.民商法论丛•第 5 卷[ C] .法律出版社，1996.562.
[21][德] 迪特尔•梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[ M ] .北京：法律出版社，2000.64.
[22]薛军.揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”[J].比较法研究，2008，（5） .
[23]梁慧星.民法总论•第三版[ M ] .北京：法律出版社，2007.92 −93.
[24]尹田.论人格权独立成篇的理论漏洞[ J] .法学杂志，2007，（5） .
[25]王利明.人格权法[ M ] .北京： 中国人民大学出版社，2009.92 −93；马特， 袁雪石.人格权法教程[ M ] .北京： 中国人民大学出版社，2007.193 −194；杨立新.人身权法论[ M ] .北京：人民法院出版社，2002.375 −377.
[26]王利明.人格权法[ M ] .北京：中国人民大学出版社，2009.92.
[27]马特，袁雪石.人格权法教程[ M ] .北京：中国人民大学出版社，2007.194.
[28]王利明，尹飞，程啸.中国物权法教程[ M ] .北京：人民法院出版社，2007.11.
[29][ 奥] 欧根•埃利希.舒国滢译.法社会学原理[ M ].北京：中国大百科全书出版社， 2009.225.
[30]尹田.论人格权概括保护的立法模式——“一般人格权”概念的废除[ J] .河南省政法管理干部学院学报，2011，（1） .
[31]谢怀栻.外国民商法精要[ M ] .北京：法律出版社，2002.96，98.
[32]梁慧星.民法解释学[ M ] .北京：中国政法大学出版社，1995. 292 页以下.