先履行抗辩权制度的适用顺序

    在一个事实仅仅符合先履行抗辩权的成立要件，而不符合所附生效条件尚未成就的抗辩，权利人虽予抗辩但未明示其抗辩的类型及其相应的法律依据的，裁判机构同样可以释明，也可以不释明，直接认定权利人是在行使先履行抗辩权。之所以如此，是因为权利人未必是法律人，不宜苛求其字字句句均为法言法语。只要他表达了抗辩的意思，就应尽量地予以认定。
    在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成的场合，如果权利人未作任何表示，裁判机构可依职权直接引用《合同法》第 45 条的规定，认定抗辩的效果，但无权向权利人这样释明：你主张《合同法》第 67 条规定的抗辩权吗？因为按照民法通说，先履行抗辩权是需要主张的抗辩权，权利人不予主张，则不发生抗辩的效果。裁判机构关于权利人是否主张先履行抗辩权的释明，无异在提醒权利人主张先履行抗辩权，这在实质上损害了相对人的权益。即使按照存在效果说，也仅仅限于迟延履行的场合，发生先履行抗辩权的效果，其他不履行的场合，非经权利人主张，不发生先履行抗辩权的效果。在所谓的“其他不履行的场合”，裁判机构不得释明。
    在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成的场合，权利人虽予抗辩但未明示地主张哪个法律依据的情况下，裁判机构可以先予释明，由权利人明确其主张的法律及法理的依据，以便适用法律，解决争议；也可以不予释明，或者虽经释明但权利人仍不明确其抗辩类型和依据的﹙可能权利人不了解法律及法理﹚，直接依职权认定发生所附生效条件已经成就的抗辩的法律效果。于此场合，笔者之所以主张裁判机构可以释明，是因为尚未发现两种抗辩的效果在个案中存在差异。
    ﹙四﹚生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的应用顺序
    在一个事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成，权利人虽予抗辩但未明示地主张哪个的情况下，裁判机构应当按照下文阐释的规则及理由，适用《合同法》第 45 条的规定，确定权利人在主张所附生效条件尚未成就的抗辩。其具体理由如下：
    1.《合同法》第 45 条第 1 款规定的所附生效条件，在客观事实符合其规格时，自然发生法律效力，它属于不需主张的抗辩，而非需要主张的抗辩权。裁判机构可依职权径直援引之。与此不同，先履行抗辩权，需要权利人主张才发生法律效果，权利人未予主张，则不发生法律效力。即使迟延履行的场合成立先履行抗辩权，通说也坚持权利人必须主张。因此，在权利人所为的抗辩未明确是行使先履行抗辩权还是主张所附生效条件尚未成就的情况下，裁判机构推断其为所附生效条件尚未成就的抗辩，最为稳妥；假如认定权利人是在行使先履行抗辩权，则有裁判机构代替权利人在为表示之嫌。
    2.《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件，就其字面意思和规范意旨而言，并不强求所谓的条件一定是违约行为，甚至绝大多数的条件均非违约行为。而《合同法》第 67 条规定的先履行抗辩权，其成立要件则包括先履行一方未履行或其履行不符合约定，就是说，在绝大多数情况下，先履行抗辩权的成立需要先履行一方已经违约这个要件。
    在这种背景下，一个客观事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成，原告若未以被告违约作为拒绝履行自己债务的抗辩理由，没有追究被告的违约责任，被告亦无关于原告违约的反诉的，则主审法院不宜认定原告的抗辩是在行使先履行抗辩权。个中缘由，恐怕在于审查是否成立先履行抗辩权，一般需要确定被告是否已经违约。在原被告均未主张对方违约的场合，主审法院应当遵循不告不理的原则，不宜依职权径直审查原被告违约与否。
    我们正在讨论的系争案件，正是这方面的典型。对于甲公司以 E 栋裙楼尚未封顶为由拒绝支付相应工程进度款的抗辩，认定为它是在依据《合同法》第 45 条第 1 款的规定主张所附生效条件尚未成就，主审法院无需审查和确定乙公司尚未将 E 栋裙楼封顶是否违约；而认定为它是在行使先履行抗辩权，则需要判断和确定乙公司未将 E 栋裙楼封顶是否构成违约。由于甲公司并未以乙公司未将 E 栋裙楼封顶构成违约为由拒付相应的工程进度款，乙公司未将 E 栋裙楼封顶是否构成违约已经另行起诉到 S 市中级人民法院，因而，主审法院认定甲公司是在行使先履行抗辩权，是武断的，十分不妥。
    3.先履行抗辩权是法定的，只要债权的效力是齐备的，就一定伴有该种抗辩权。当事人约定与否，并不影响其存在。与此不同，附生效条件则只有在当事人约定时才会存在。一般认为，凡是法律规定的，都推定当事人知晓。既然当事人已经了解先履行抗辩权的成立要件、行使方式和法律效果，却仍在约定附生效条件，就只能解读为当事人特别重视附生效条件，非常依赖附生效条件。在这种背景下，一个客观事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成，权利人虽予抗辩，但没有明示地主张哪个，就应当依据意思自治原则，最大限度地尊重当事人的意思，认定权利人是在主张所附生效条件尚未成就的抗辩。这个结论，当然适合于我们正在讨论的系争案件。
    4.附条件的合同制度中有一个特殊的规则，即《合同法》第 45 条第 2 款规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”该项规则本身妥当地解决了善、恶的法律后果，恰当地衡平了当事人双方间的利益关系，裁判机构应当尽可能地予以适用，而不应规避其适用。先履行抗辩权制度本身则欠缺该项规则，欲解决此类问题，恐怕要借助于诚实信用原则。鉴于诚实信用原则系价值补充的弹性条款，当事人能否成功地借助，存在变数。像我们正在讨论的系争案件，E 栋裙楼尚未封顶是否为甲公司恶意阻止封顶，应当查清。若是，适用《合同法》第 45 条第 2 款的规定，诚为正当。主审法院在先履行抗辩权的框架下，而不是在援引诚实信用原则下，审查 E 栋裙楼尚未封顶归责于谁，超出了先履行抗辩权制度的负载量，不尽妥当。
    ﹙五﹚审查 E 栋裙楼尚未封顶归责于谁，程序违法
    既然当事人已就审查 E 栋裙楼尚未封顶归责于谁向 S 市中级人民法院另案诉讼了，即便主审法院拟适用《合同法》第 67 条关于先履行抗辩权的规定，确定 E 栋裙楼尚未封顶是否属于乙公司违约，最终确定甲公司拒付相应的工程款有无依据，也应当先中止本案的诉讼，等待 S 市中级人民法院甚至二审法院的生效判决。但主审法院却置 S 市中级人民法院正在审理乙公司未将 E 栋裙楼封顶是否构成违约以及由谁承担违约责任的事实于不顾，在原被告均未于本案诉讼中主张对方违约的情况下，径直审查 E 栋裙楼尚未封顶的原因，并认定可归责于甲公司，这就使得当事人双方在 S 市中级人民法院的诉讼变得毫无意义，违背了当事人的真意，不合民事诉讼程序。此其一。假如 S 市中级人民法院经审理认定乙公司违约，可否如此判决呢？由于本案判决具有既判力，恐怕 S 市中级人民法院不好认定乙公司违约，难以判命其负违约责任。此其二。
    主审法院如此裁判系争案件还产生了如下负面影响：﹙1﹚直接剥夺了甲公司对违约责任争议的事实和法律适用进行举证、质证、辩论的诉讼权利。在甲公司和乙公司没有就 E 栋裙楼尚未封顶归责于谁、有无免责事由举证、质证和辩论的情况下，主审法院就依职权认定甲公司违约并承担违约责任的认定和判决，严重地违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。﹙2﹚在事实上直接剥夺了甲公司的上诉权。虽然在形式上甲公司可以对 S 市中级人民法院另案﹙关于 E 栋裙楼停工的原因、停工是否构成违约以及应如何承担违约责任等问题的诉讼案件﹚判决提出上诉，但因本案判决既判力的缘故，甲公司的上诉会流于形式。（这两点负面影响系中国人民大学法学院的杨立新教授所提，特此致谢！）
 
 
 
注释:
[1]崔建远.合同法总论·上卷·第 2 版［M ］.北京：中国人民大学出版社，2011.256  257.