试论模仿讽刺作品视角下独创性标准的重构思考

　　三、保护模式之构建——对独创性标准的理性认知

　　（一）增加“创造性”因素的可操作性，结合公共领域、作品的特殊属性进行独创性的认定
　　独创性标准中的“创造性”因素是立法和司法中均难以把握的概念，解决这一问题的学说也不胜枚举，可以说，创造性程度的高低是衡量独创性的关键。然而，独创性的界限并不是绝对的，要达到增加“创造性”因素的可操作性的目的，就必须结合作品的特殊性，并与公众领域相契合。
　　在这一问题上，较为著名的学说为1992年美国第二巡回法庭在“阿尔泰案例”中确立的“三步法”评判标准，其中第一步为“抽象法”，剔除作品中“思想”的成分，第二步为“过滤法”，即排除作品中属于公有领域的部分，第三步为“对比法”，将两作品进行价值上的对比。这一理论对我国的独创性标准的判断具有一定的启迪作用。笔者认为，这一理论实际上考虑了两大因素：公有领域与作品的特殊属性。
　　将独创性理论和著作权法的公共领域联系起来，能够有效弥补独创性的缺陷。“公共领域”存在的合理性即在于任何创作者都是人类公有知识产品的使用者，个人的垄断权应当服从于社会公众的利益，因此作者不能对公有领域中的物质主张权利，这一类型的作品也不应当认定为具有“创造性”。另一方面，数字时代赋予了作品形式的新变化，如果仅要求一般作品的“创造性”高度，很容易造成对原作者复制权、保护作品完整权以及信息网络传播权等各项权利的侵犯。笔者认为，基于社会效益最大化理念，版权法给予模仿讽刺这种新作品形式以保护的根源在于其对宏观经济和知识文化领域的卓越贡献，相应的，这种特殊的保护应当有严格的条件限制，即在“创造性”因素的要求上坚持较高的认定标准。

　　（二）从作品类型化的角度出发，做出不同的独创性程度的要求
　　如前文所述，不同的作品中，独创性的体现方式或对独创性的要求程度是不同的。由于作品类型和性质所限，作者在各类型的作品的创作空间是不同的，随着网络化信息时代的发展，作品的类型呈现出层出不穷的趋势，在独创性标准区分作品类型是时代发展的必然。
　　就这一问题的研究文献在我国国内并不多见。卢海君先生在作品类型化的原创性理论的基础上进行了专门的研究，他将作品区分为普通作品和特殊作品两大类。“对于普通作品而言，要求作品具有原创性，确实能够实现版权法促进科学和实用艺术进步的目的；然而，对于某些特殊类型的作品而言，要求作品具备原创性，反而同该类作品实现的社会价值相冲突。”他将这里的特殊作品分为三类：事实汇编作品、临摹作品以及重建类、考证类作品。这三类作品有一个共同点，就是独创性要求同其社会价值相矛盾。汇编、临摹、重建与考证的目的都是为了真实地再现客观事实、艺术作品原件或者历史事实，作品越是接近于不受保护的公共领域或客观事实，越不可能具备独创性而受到版权保护。因此，对这类作品应当坚持较低的独创性要求，抑或寻求特殊的权利保护模式。
　　笔者认为，上述理论具有一定的参考与借鉴意义，但是对作品类型的划分上略显粗糙，笔者偏颇地认为，不妨在此理论的基础上再做完善，从创作条件的角度对作品进行如下划分：第一，对于创作须建立在既成客观事实基础上作品。包括史料记载、重建类、考证类作品等，此类作品创作的空间受到了一定的限制，目的也在于再现客观真实，因此只要由作者独立创作完成，即可以认定为具有独创性。第二，对于创作须具备较高的技术性要求或者须受技术条件约束的作品。此类作品的创作属于技术范畴，如果仅仅独立开发完成即构成作品，则削弱了该类作品的技术性价值，因此可适当提高对创造性程度的要求。第三，对于创作须建立在他人作品基础之上的评价、描述类作品。例如汇编作品、临摹作品、模仿讽刺作品等。这一类作品独创性的判断回归“创造性”因素的界定方法，结合与原作品的关系、公共领域等多种因素进行判断。
　　（三）借鉴《商标法》的有益经验，在“创造性”因素的评价主体上借助普通消费者的判断力
　　美国著名大法官霍姆斯在Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.案中的经典表述认为：“由那些只接受过法律训练的人来作为一件美术作品价值的最终评判是一件非常危险的事情，超出了最狭窄和明显的界限。”作为专业的法学工作者队伍，我们不能苛求法官拥有很高的文学理论素养，但也不能因此而放任因“法律对文学艺术的无知”而造成判断错误、判决不公现象的出现。
　　就模仿讽刺作品而言，《馒头》是否具有独创性涉及多学科、多领域的知识和技能。对于这一问题，有人提出法官在判断模仿讽刺作品的独创性程度时，应当有专家提供书面鉴定结论作为裁断根据。这不失为一种看似合理的解决思路，但是专业评估机构、专家意见在其研究领域往往具备高素质的专业知识和评判标准，一部独创性模糊的模仿讽刺作品在“资深”的专家和从业人员眼中极易成为低水平的复制品。再者，当出现法院意见与专家意见不一致的情况时，应当如何做出决定也是非常棘手的问题，正如在Sellev.Gibb.一案中，当法院意见和专家意见相佐时，法官并没有采纳专家的意见，可见专家机构的设置在实践中运用的效果上并不理想。
　　另有学者认为：“独创性固有的模糊性，使得独创性极度不适于司法裁判。如果法院必须评价独创性，这个评价也不能掌握在一个人—独任法官手中，而是应该与其他法律领域一样，独创性的恰当理解要紧紧依赖于大众的理解。”笔者认同这一观点，从本质上将，作品属于一种商品，当作品投入到公共领域时，读者便成为了这一商品的消费者。对商品性质的评定，普通消费者最具有评价的权利，因此笔者认为，在创造性因素的评价主体上应当引入普通大众的作用力。在具体做法上可以借鉴《商标法》的相关规则。
　　在判定近似商标的标准上，最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条做出了具体的规定，涉案商标的“整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。”因而如果两商标不存在使消费者或经营者产生误认的可能，则商标注册人就没有受到实际的损害，两商标就不应判定为相同或相近似的商标。笔者认为，同样是知识产权领域的法律规则，《商标法》对于近似商标的认定亦可以在著作权法领域贯通应用。当“模仿讽刺作品”与原作品在整体和部分上具有市场混淆性，易导致普通消费者产生误认时，说明该作品的独创性程度较低，其存在也无法实现社会利益最大化的目标，此时适用著作权法对其加以保护的做法是不合理的。相反，当出现《馒头》只是这个《馒头》、《无极》还是那个《无极》时，普通公众从模仿讽刺作品中所感受到的不再是原作的思想感情，而是模仿讽刺者对原作的态度和观点，以及新加入的表达内容，模仿讽刺作品便具备了独创性。从总体上来看，借鉴《商标法》的有益经验，在“创造性”因素的评价主体上借助普通消费者的判断力是解决传统独创性标准判断主体弊端的一个有益方法，《商标法》的实践表明，运用普通消费者的认知进行相似商标的判断具有可操作性，因此这一方法能够使独创性理论更好地发挥其现实价值。