外资并购反垄断规制的国际协调
从欧盟企业并购反垄断法律制度的改革历程，我们可以看出，欧盟及其成员国为其区域内的协调作出了相当积极的努力。“它首次打破了国界，是国与国之间达成的在企业并购反垄断领域的第一个超越主权国司法权的法规，其效力高于成员国国内法的效力。成员国可以将欧共体的竞争规则作为国内法的一部分直接适用，当国内法与欧共体竞争法出现不一致时，应优先适用后者。”[13]（P12）它的成功不仅在于形成了比较完善的企业并购反垄断法律体系，包括实体法规范、程序法规范以及统一的反垄断执法机构，更在于它实现了“统一”。它在27个成员国之间构建了统一的企业并购反垄断区域法律机制，并且做到对成员国有法律强制力，这一点是难能可贵的。这是欧盟与其成员国之间自《罗马条约》签订以来，经过50多年的利益斗争和妥协得来的成果。如今，欧盟企业并购反垄断规制已发展成为体系相对完备的法律制度，它在国际上独树一帜，具有深远的影响。欧盟区域协调的成功为在更大范围内建立统一的跨国并购反垄断法律机制提供了经验。
欧盟内部具有相似的法律文化、政治倾向，共同的利益需求，形成了高度一体化的经济体，因而建立了超国家的竞争机构，制定了统一的竞争政策。这样的高度一体化，并没有使欧盟成员国丧失拥有各自的独具特色的各成员国的企业并购控制法，而是在欧盟的共同市场层面上，建立起了统一的企业并购反垄断规制，实现了欧盟与其成员国之间对跨国并购反垄断规制的完美协调。也就是说，高度的一体化并不必然要求完全的统一，可以求同存异，它们之间达成的协议包含了相关的最低标准，要相互承认，并且具有法律约束力即可使跨国合作得以维持与发展。欧盟这方面的成功完全值得我们学习和借鉴。
2．亚太经合组织
1995年通过的《大阪行动议程》将竞争政策作为一个领域纳入亚太经合组织贸易投资自由化的进程中，这表明亚太经合组织（APEC）成员国开始重视这方面的区域合作。为此，APEC通过了诸如《APEC加强竞争与管制革新原则》、《执行APEC透明化标准原则声明》等国际文件，充分显示了APEC成员国愿在达成共识的基础上，开展进一步的立法与实践的愿望表达。APEC合作模式对于推动未来更大范围内的多边协调机制的构建具有重要的借鉴意义。《APEC加强竞争与管制革新原则》中的非歧视性、广泛性、透明性和责任性原则，不仅为APEC区域企业并购反垄断协调提供了明确的指导原则，还可以将其作为指导和研究国际性外资并购反垄断规制的原则框架。但是，APEC区域协调的局限性也非常明显：
一是没有形成有约束力的法律文件。APEC属于官方论坛性质，其采取自愿、协商一致的原则，所作决定都必须经成员国一致同意。虽然APEC认识到了竞争政策与贸易政策之间的紧密联系，并制定了竞争政策的集体行动计划以及各成员国的单边行动计划，但是由于APEC崇尚自觉自愿的活动原则，因此，无论是APEC宣言还是《APEC加强竞争与管制革新原则》等文件都不具有国际法上的拘束力，对成员国没有任何强制的履行义务，更何况这些文件只是一些建设性文件。目前APEC并没有提出任何关于跨国并购反垄断的合作内容，也就是说，APEC对于跨国并购反垄断区域协调问题还处于探索阶段，没有形成有效的协调合作机制。
二是成员国的多样化增加了合作难度。APEC的21个成员体，就其地理位置而言，遍及北美、南美、东亚和大洋洲；就经济发展水平而言，既有发达的工业国家，又有发展中国家；就社会政治制度而言，既有实施资本主义的，又有实施社会主义的；就宗教信仰而言，既有信仰基督教的，又有信仰佛教的；就文化而言，既有西方文化，又有东方文化；就法律制度而言，有些国家已经具备完善的企业并购反垄断体系，有些国家至今尚未制定有效的反垄断法。成员的复杂多样性是APEC存在的基础，也是制定一切纲领所要优先考虑的前提。所以，要在APEC范围内制定统一的企业并购反垄断法实属不易。
3．北美自由贸易区
1992年美国、加拿大和墨西哥正式签署了《北美自由贸易协定》（NAFTA）。它是世界上第一个在发达国家与发展中国家之间签订的自由贸易协定。这样的合作模式也为在更大范围内开展发达国家与发展中国家的国际合作提供了范本。相对于亚太经合组织的竞争政策协调的有限进度，北美自由贸易所建立的竞争政策的区域协调，是比较进步的，体现了更高层次的合作。
首先，NAFTA是美、加、墨三国建立北美自由贸易区的基础法律文件，为三国的国际合作提供了有法律约束力的国际条约，是三国政府最高意志的体现。它将成员国竞争法协调和执法程序合作纳入了自由贸易协定的基本文件之中，显示了成员国对于竞争政策和贸易政策之间的互动关系的高度关注和重视。其次，合作的内容更加具体。NAFTA有关跨国并购反垄断区域协调，主要体现在第15章。第1501条规定了成员国之间在竞争立法和执法过程中的相互合作机制。其第1款规定：缔约国应采取或维持施以禁止反竞争之商业行为，并对之采取适当行动；因其认知此等措施将可促使本协定目的之达成，为了达到此目的，缔约国应随时就任何一缔约国所采取之措施磋商其有效性。这就为成员国应采取的国内法措施做出了义务性规定。其第2款规定了多种合作渠道，包括法律互助、通知、磋商及信息交换等。第1504条规定建立一个由三方代表组成的贸易与竞争政策工作组，主要负责处理与市场竞争政策有关的事务。
通过美、加、墨三国国内竞争法主管机关之间执法程序的合作，逐步在竞争法的相关实体问题上取得共识，并最终实现区域内竞争法的趋同一致是完全有可能的。当然，由于美、加、墨三国在政治、经济、法律制度上的差异，现阶段这种在美国主导下所建立的NAFTA区域竞争政策合作模式也不可避免地带有明显的局限性。[5]（P242）
第一，合作的内容多是程序性规则的协调，缺乏实体性规则。第15章第1条第2款就规定：……缔约国应就竞争法执行政策之议题，包括就在自由贸易区竞争法与竞争政策执行之相互法律协助、通知、磋商及信息交换等，相互合作。可以看出，合作的内容主要是程序性规则，如通知、磋商、信息交换。由于美、加、墨三国在政治、经济、法律制度上的差异，北美自由贸易区没有像欧盟那样走一体化发展的道路，而是采取相对松散的区域合作模式。因此，目前三国并无意建立超国家的企业并购反垄断实体规则以及统一的实体标准，三国仍强调国家主权的独立性与权威性。
第二，缺乏相应的争端解决机制。NAFTA第15章第1条第3款规定，缔约国不得就本条有关之事项诉诸本协定的争端解决程序。北美自由贸易区没有试图建立超国家的反垄断执法机关（贸易与竞争政策工作组不具有执法权力，只能提出报告和建议），关于企业并购反垄断事项产生的冲突也不能诉诸于NAFTA争端解决程序。这无疑给NAFTA这个国际条约的法律约束力大打折扣，使之变成了一种自愿的合作模式。这也充分反映了高层次的竞争政策国际协调机制必然受制于一体化程度的影响。
（三）代表性多边协调的尝试
1．经济合作与发展组织
经济合作与发展组织（OECD）是一个专门从事竞争法领域国际协调的论坛，对竞争法方面的研究相当激进。OECD设有专门的委员会——竞争法与竞争政策委员会。该委员会先后于1967年、1973年、1979年及1986年采纳了一系列有关国际贸易的反竞争行为的建议。其中提出的《OECD理事会关于成员国在影响国际贸易的限制商业行为上进行合作的推荐意见》，促使OECD成员国开展了一系列卓有成效的双边协议，推动了一定范围内的有关跨国并购反垄断的国际合作。OECD对“建立国际性的企业并购的事前申报制度”的课题提出了大量的建设性意见，对跨国并购反垄断的国际协调做了大量有启发性的工作。OECD已举办并参与了一百多个有关竞争问题的国际研讨活动，并对非会员国提供起草竞争法的技术性协助，其中包括协助草拟竞争法，改进竞争法，举办竞争法执行的研讨会等一系列有效的活动，以帮助其尽快建立起完善的法律体系，促进各国反垄断法的趋同发展，为建立更高层次的、更广范围的国际统一反垄断法律机制创造条件。
OECD一直处于国际竞争法领域研究的前沿。它为跨国并购的反垄断国际协调提出了大量的相当激进的文件，发布了许多反垄断法领域的研究报告，并为成员国间进行反垄断法领域的协调合作提供了自由而广阔的平台。其局限性在于缺乏“代表性”，现今OECD的34个成员国都是市场经济体，且都是发达国家，没有考虑到广大发展中国家的利益。由于OECD是一个比较松散的论坛性质的国际组织，合作具有自愿性，所以OECD所做的工作大多是提出建议和研究报告，它们仅具有研究的参考价值，不具有法律约束力。因此，OECD多边协调不能从根本上消除跨国并购产生的垄断影响，也难以在国际协调中成为中坚力量。
2．国际竞争网络
国际竞争网络（ICN）于2001年10月在美国政府的倡导下成立。ICN具有“专注于竞争政策研究”的论坛性质，它主要讨论包括交流控制跨国并购经验以及推进这方面的国际协调等的竞争法的议题。ICN本身是一个非正式的、开放性的国际组织。模仿“七国集团”的模式，该组织既无常设的秘书处，也无常设的总部，除了各国的反垄断执法机关以外，各国在竞争政策领域的专家、律师甚至大企业的总裁均可以参与其中。ICN的主要任务就是为其成员搭建一个相互交流、讨论和学习立法经验和执法经验的平台，以逐步协调各国的竞争法与竞争政策。ICN于2002年的第一个年会上开展了题为“控制企业合并的程序”的讨论，并建立了一个合并审查工作组。工作组在2002年9月发布的《合并申报程序的推荐意见》是ICN迄今最重要的成就。这个推荐意见的目的是为了减少世界各国在企业申报方面的管辖权冲突和法律冲突。我们应该看到，ICN与OECD类似，都是一种专门供交流、讨论、提供建议的非正式的组织，ICN形成的各种倡议、建议对其成员都无法律约束力，在强制执行方面尚未形成有效机制，使得其协调的效果缺乏稳定性，只能发挥有限的作用。另外，合并审查工作组的成员大多是欧美国家的反垄断执法机构，虽然它有利于借鉴当今世界最先进的企业并购规制经验，但也容易忽视发展中国家的诉求。工作组的各项倡议、建议都是在发达国家完善的立法、执法经验基础上提出的，并没有考虑发展中国家的国情和特殊需求，不适于发展中国家予以直接借鉴。ICN还很年轻，没有在国际社会上形成广泛的影响，不为大众所熟知，因此它在对外资并购进行国际反垄断规制时发挥的作用也十分有限。
3．世界贸易组织
长期以来，国际组织一直都在为建立全球统一的外资并购反垄断规则而努力着。1948年10月在哈瓦那举行的联合国贸易和就业会议上，由美、英、中、法等23个世界贸易组织（WTO）的前身──关贸总协定（GATT）的成员国以及其他30个国家审议并通过了《哈瓦那宪章》（又称《国际贸易组织宪章》），其第五章专章规定了限制竞争性商业行为。这是全球范围内规制垄断行为的第一次尝试。由于没有得到美国的支持，该宪章未能生效。但是脱胎于该宪章的《关税及贸易总协定》（GATT）却在后来的国际社会中发挥了巨大的作用。在GATT前七个回合的谈判中，竞争政策议题一直未能进入谈判议程，直到乌拉圭回合谈判，竞争政策才得到广泛的关注。因而在乌拉圭回合形成的协定中都包含了竞争政策方面的内容，但是，这些规定都只是零散地分布于众多协定之中，并没有形成完整系统的体系；这些规定也不涉及竞争政策方面的协调问题，因此也谈不上对企业并购规制的反垄断的具体协调。事实上，1993年由美国、德国等国家的12位反垄断专家所组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事长提交了一份国际反垄断法典草案（DIAC），希望它能够成为WTO的一个多边贸易协定。该法典草案共有21条，主要内容包括基本原则、实体规范、执行机构和程序。其中，实体法规范主要借鉴了德国、美国和欧共体的反垄断法。这是迄今为止提出的内容最全面、体系最完善、适用范围最广泛的国际反垄断法草案。
DIAC基本原则有五项，它同时可以作为企业并购反垄断规制的指导原则，包括适用国家实体法原则、国民待遇原则、最低标准原则、国际程序方案原则和适用国际案件原则。适用国家实体法原则是以各个国家的法律为基础，逐步建立起国际反垄断法的框架；国民待遇原则要求本国企业与外国企业应平等对待；最低标准原则是指成员国之间达成一套最低底线的国际统一标准；国际程序方案原则赋予了DIAC设立的“国际反垄断法局”以代位诉讼的权利。当有成员国怠于执行国内反垄断法时，国际反垄断法局可以要求该国执行，甚至可以代替该国反垄断执法机关在其国内提起反垄断诉讼；适用国际案件原则体现了国家主权原则，即纯粹的国内案件由该国国内法管辖，国际反垄断法局不予干涉。
DIAC的第三部分内容规定了企业并购反垄断规制问题，其主要内容有：
企业并购的含义及规制对象。DIAC第8条对企业并购做出了规定：事业（或控制事业的个人）以购买股票、资产或其他方式，直接或间接对其他事业的全部或重要部分取得控制权者，即认为发生了并购。根据DIAC的适用国际案件原则，第9条规定了DI-AC规制的对象是至少对两个成员国的市场造成了阻碍竞争的影响。
企业并购的事前申报制度。第10条第1项规定，对于国际并购案件，参与并购的当事方向受影响国家的反垄断法主管机关提出申报；若受影响的国家为2个或2个以上，受理了申报的国内反垄断法主管机关应在接到通知后的一周内转报国际反垄断法局。它同时还规定了处理期限。国际反垄断法局必须在受理申报后一周内开展调查。此外，对于企业并购的禁止期间，草案规定为当事方在申报前及申报后的3个月内不得实施并购。
垄断的评判标准。DIAC第11条第1款第1项给出了总体标准。对于形成或者加强了妨害相关市场内的竞争秩序的企业并购，应被缔约国的反垄断执法机构禁止。第2项还规定了具体的判断标准：（1）所有有关市场的竞争结构，包括来自国家反垄断机关境内的或境外企业的实际或潜在的竞争；（2）有关企业的市场地位、经济和财政的力量；（3）进入市场的难易程度和其他的进入壁垒等。
对国际并购案件的统一规制。第11条第4款规定，在所有相关国家反垄断执法机构同意的情况下，才能对该项国际并购案件作出处理，当意见出现分歧时，应由国际反垄断局定度。
上述草案是由许多专家站在学术研究的立场上制定的，基本不涉及政治因素和利益影响，体现了较高的立法水平。但是仔细分析上述规定之后，可以发现，草案中的条文不够精确、清晰，都是比较原则性的规定。显然，草案的起草者肯定也注意到了这一问题，但是由于DIAC本来计划作为关贸总协定的诸边协定的一部分，就是想使草案能够被成员国各方接受，从某种意义上说是一种最低标准，因而该草案制定得略显粗糙。遗憾的是，该草案最终也未获得通过，一直停留在草案阶段。也许正是由于浓重的学术因素，它离国际社会普遍接受的具有约束力的法案仍很遥远。
1995年WTO成立以后，WTO仍继续GATT未完成的竞争政策课题。1996年在新加坡召开的第二届部长级会议上，授权建立了贸易与竞争政策工作组。2001年WTO第四届部长级会议通过的《多哈宣言》确立了竞争政策对贸易政策的重要影响，同意在第五届部长级会议来临之前，贸易与竞争政策工作组将以澄清相关问题为重点做进一步的准备工作，如讨论非歧视、透明度、程序公正等核心原则，商讨自愿合作模式等，第五届部长会议将视前期准备情况决定是否启动竞争政策的谈判。[6]然而，在WTO第五届部长级会议上，成员国并没有就发起谈判达成共识，最后无果而终。庆幸的是，WTO成员国对将WTO核心原则引入竞争政策达成了比较一致的看法。
综上所述，联合国和WTO对促成统一的跨国并购反垄断规制的脚步从未停歇过，但每次的尝试总是以失败而告终。现有的WTO框架下的竞争政策暴露了许多问题：有关跨国并购反垄断的规定都散见于众多的协定之中，没有形成系统的外资并购反垄断规制体系；有关外资并购反垄断的政策也只是探索性的，因而不具有法律强制力；WTO各成员国对于建立统一的外资并购国际反垄断规制的态度并不一致。目前的障碍在短时间内虽很难克服，但是并不能阻止我们继续努力构建起WTO框架下的全球统一的跨国并购反垄断规制体系，以弥补双边协调、多边协调的局限性，实现WTO框架内最终的统一。广泛的国际协调与合作才是规制垄断性跨国并购行之有效的途径。
注释:
[1]郑泰安，郑鈜．反垄断法律制度研究[M]．成都：四川人民出版社，2008．
[2]徐中起，刘鹏．我国外资并购反垄断的域外适用问题[J]．法学杂志，2006，（1）：63－65．
[3]王晓晔．欧共体竞争法[M]．北京：中国法制出版社，2001．
[4]卫新江．欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究[M]．北京：北京大学出版社，2005．
[5]漆彤．跨国并购的法律规制[M]．武汉：武汉大学出版社，2006．
[6]王晓晔，陶正华．WTO竞争政策及其对中国的影响──兼论制定反垄断法的意义[J]．中国社会科学，2003，（5）：49－60．
[7]史建三．“经营者集中”的后续思考[J]．华东政法大学学报，2008，（4）：38－42．
[8]时建中．反垄断法──法典解释与学理探源[M]．北京：中国人民大学出版社，2008．
[9]王晓晔．反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制[M]//.王晓晔．经济全球化下竞争法的新发展．北京：社会科学出版社，2005．
[10]刘和平．欧盟并购控制法律制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2006．
[11]张俊文．反垄断法的国际协调[M]//.杨紫烜．经济法研究（第3卷）．北京：北京大学出版社，2003．
[12]尚明．企业并购反垄断控制[M]．北京：法律出版社，2008．
[13]国家工商局条法司．现代竞争法的理论与实践[M]．北京：法律出版社，1993．