第三方软件法律问题剖析

    再次，直接修改型第三方软件侵犯了软件著作权人的信息网络传播权。《计算机软件保护条例》第8条第（7）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。”通俗地讲，信息网络传播权即将软件作品上传到网络并供他人下载使用的权利。事实上，信息网络传播权是由于信息技术的发展而从复制权派生出来的一种经济权利。法律赋予软件著作权人信息网络传播权以应对信息技术的飞跃发展而给著作权法带来的挑战。在美国，版权法是通过扩大复制权的范围来涵盖信息网络传播权的相应内容的，因为上传的行为本身就是一种特殊的复制。在直接修改型第三方软件中，软件本身是基于主程序软件源代码修改而成的，而作为第三方软件的制作者，通常又都会将软件上传到网络供他人下载，由此便进一步侵犯了主程序软件著作权人的信息网络传播权。

    （二）拦截型第三方软件侵权分析

    如前所述，直接修改型第三方软件侵犯了主程序软件著作权人的著作权。但是，在拦截型第三方软件中，无论是系统拦截还是封包拦截，其第三方软件都没有直接修改和复制主程序软件的源程序代码与目标程序代码。因为在系统拦截中，第三方软件拦截和改变的是系统调用API的动态过程；而在封包拦截中，第三方软件拦截和改变的是服务器与客户端网络传输之间封包的数据。《计算机软件保护条例》第3条第（1）项明确规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”由此定义可见，从严格意义上讲，不能认定第三方软件拦截系统调用API或者网络封包数据属于对主程序软件的修改而构成著作权侵权。对此，有学者指出：“对我国《计算机软件保护条例》第3条定义的计算机程序的范围不应作狭义理解，即认为计算机程序仅限于代码化指令序列、符号化指令序列或符号化语句序列，而应作广义的理解。”[5]其认为软件程序所附带的各种数据都应该认为是计算机程序，因此采取扩展技术用语范围的手段将两种拦截看成是侵犯著作权的行为。笔者认为，对计算机程序的定义还是应该严格依照《计算机软件保护条例》的条文内容来理解。因为侵犯著作权不仅是民事侵权，情节严重者还构成刑事犯罪，因此对计算机程序的定义应该尤为谨慎。在没有具体司法解释的情况下，直接将系统拦截与封包拦截看成是对主程序软件的修改进而认定拦截型第三方软件的制作人构成著作权侵权，甚至构成侵犯著作权罪实有不妥。这也不难理解为何同属第三方软件，司法实务中将直接修改型的“珊瑚虫版”QQ软件的制作发行认定为构成侵犯著作权罪，而一般将封包拦截型的网络游戏外挂的制作发行认定为构成非法经营罪。

    另外，有学者认为不管第三方软件是否修改或复制主程序软件，只要其符合《计算机软件保护条例》第24条第（3）、（4）项的规定，即未经权利人许可，所有避开或者破坏软件著作权人对主程序软件的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为都构成著作权侵权。因此认定两种拦截型第三方软件都由于破坏主程序软件的技术保护措施而构成著作权侵权，笔者认为，《计算机软件保护条例》第24条第（3）项的“技术措施”是指“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”，例如盗版破解补丁。盗版破解补丁针对的恰恰就是软件著作权人防止其软件被他人非法复制和非法使用而采用的加密技术。从本质上来讲其也属于一种第三方软件，并且从形式上符合上述著作权侵权的法定情形。但是盗版破解补丁从技术上讲较为复杂，即其既有修改程序的补丁，又有拦截数据的部分补丁。因此，在美国，制作和发行盗版破解补丁一般构成版权侵权中的“帮助性侵权”，而在国内，为盗版商提供破解补丁往往被认定为著作权侵权中的共同侵权。除此之外，大部分拦截型第三方软件都不具备《计算机软件保护条例》第24条规定的“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。综上所述，笔者认为，单纯的系统拦截型第三方软件与封包拦截型第三方软件都不构成著作权侵权。

    系统拦截型第三方软件与封包拦截型第三方软件不构成著作权侵权并不表示其具有应用上的合法性。事实上，上述两种拦截型第三方软件侵犯的是软件著作权人的经营权。经营权又称经营自主权，其是指企业依法享有的正常经营并且不受他人干涉的权利。我国《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”本条被认为是《公司法》中对公司的合法经营权的保护。同时，根据《私营企业暂行条例》第21条第（2）项的规定：“私营企业在生产经营活动中享有下列权利：……在核准登记的范围内自主经营……”。本条规定私营企业在核准登记的范围内自主经营，不受其他单位和个人的非法干涉。由此可知，经营自主权是企业依法享有的权利，企业的经营自主权不容侵犯。任何单位和个人都不得对其经营自主权非法干涉，否则要承担法律责任。在软件销售市场与软件服务市场中，软件开发商提供的软件产品或者软件服务相当于是软件开发商的自主经营活动。作为一个企业，软件开发商对软件的销售、软件的服务、软件的保护与软件的升级等商业行为都享有合法的自主经营权，除了行政部门的管理之外，任何组织与任何人都不能干涉软件开发商对软件的经营行为。而拦截型第三方软件在使用过程中对主程序软件的系统调用与传输数据进行拦截，无论其是系统拦截还是封包拦截，都是对主程序软件的一种破坏，都构成对主程序软件开发商基于软件商业运营的干涉，即对主程序软件开发商自主经营权的一种侵犯。例如网络游戏的运营中，如果某一款第三方软件的出现，或者破坏了游戏的平衡性，或者删改了游戏的用户信息，或者屏蔽了游戏的广告，其行为都无一例外地构成了对网络游戏运营商经营行为的干扰和破坏，即侵犯了游戏运营商的经营自主权。即使第三方认为主程序软件开发商在经营活动的过程中存在故意侵犯软件用户权益的行为，例如非法获取用户的个人信息，其也没有擅自代表软件用户通过第三方软件对软件开发商的经营进行直接干涉或直接阻止的权利。也就是说，不能以非法行为去制止另一种非法行为，只能通过其他合法的方式进行。综上所述，两种拦截型第三方软件在使用过程中的非法拦截行为侵犯了主程序软件著作权人合法享有的经营自主权。

    四、结论

    由此可见，“360扣扣保镖”属于第三方软件中的“外挂”。“360扣扣保镖”没有直接修改主程序软件QQ，因此其并不侵犯QQ的软件著作权，但是其通过技术拦截改变了主程序软件QQ的部分功能，属于未经授权的拦截型第三方软件。而无论是修改型第三方软件还是拦截型第三方软件，由于其是在没有经过软件著作权人授权的情形下开发的产品，并且构成了对主程序软件著作权人或者用户经营活动的干扰，构成不正当竞争。
 
 
 
 
注释:
[1]其中插件、外挂与补丁等软件在现实生活中常分为官方的与非官方的两种形式，本文中所指的第三方软件是指非官方的。
[2]参见隋永朋、魏振钢：《WIN32 API函数的重要作用及调用》，载《山东理工大学学报》2006年第6期。
[3]梁小满：《调用Windows API函数操作注册表》，载《电脑学习》2004年第6期。
[4]瑞星第三方研究报告：《360扣扣保镖为何激怒腾讯》，http：//it．sohu．com/20101105/n277162399．shtml，访问日期：2011年9月14日。
[5]寿步、黄毅峰、李勇、朱凌：《外挂程序相关法律问题分析》，载《电子知识产权》2005年第9期。