关联企业的合并破产重整启动研究
第151段指出：
虽然其中许多因素仍然有关，但有些法院已经将重点放在有限的几个因素上，特别是集团成员的事务是否高度混合以至为分清资产和负债必须付出高昂的费用并耗费大量的时间，或集团成员是否从事欺诈或没有合法商业目的的商业活动。关于第一条理由，所要求的混合程度很难量化，不同法院有不同描述，有的称涉及的混合程度使得没有希望或实际上不可能分开；有的称涉及的混合程度使分清集团成员的相互关系和资产的所有权所需的时间和费用与结果不相称，或者所需的时间和费用非常多以致危及债权人任何净资产的实现；或者在有关成员之间分配资产和负债实质上是随心所欲，没有实际的经济意义。法院在作出特定案件中的混合程度使得有理由进行实质性合并的决定时，审查了各种因素，包括集团成员运营方式和相互关系，其中包括管理和财务事项方面的关系；集团各成员的记录保持是否充分；是否遵守适当的公司手续；各成员之间调拨资金和资产的方式；以及有关集团运营的其他类似因素。
进行上述各种要件的分类分析，并无将判断标准机械地予以类型化适用之意，仅是为了表述清晰，由于各类标准本身都不是十分完备的，存在一定的片面性，因此需要在应用中综合考量，相互补充完善，在将它们引用到司法实践中适用时还要注意与我国国情结合的问题。
第一，在实质合并原则的适用上，我们不仅要考虑行为要件，还要补充结果要件。前述法人人格高度混同等判断标准都是对关联企业行为要件的关注，但结果方面的条件也不应忽略，即关联企业滥用关联关系的行为必须给债权人造成了公平受偿利益的损害。强调行为造成的损害结果与关联企业合并破产制度的价值初衷是分不开的。从理论上讲，如果关联企业对关联关系的滥用，并未损及债权人的公平受偿利益，（注：关联关系是一把双刃剑。就其对破产程序的影响而言，一方面，在关联企业陷入财务危机之后，关联关系可能成为其对抗危机的有利条件。借助这个条件，困境中的企业可以利用集团的整体力量得以复苏。但另一方面，某些情况下关联关系会成为关联企业从事违法行为尤其是破产欺诈违法行为的工具。）则实体合并规则没有适用的必要性。不过在债务人丧失清偿能力的情况下，关联关系的滥用往往必然会损害债权人的公平受偿利益。
第二，在判断标准的取舍上要同我国破产实践的特殊需求相结合，注重针对性和可操作性。适用实质合并规则应以公平、有序清偿为最重要的价值追求，在此基础之上降低破产成本，提高破产清偿效率，当其适用于重整程序时还要考虑对债务人的挽救问题。美国破产实践中的“另一自我”标准，基本上属于对法人人格否认制度判断标准的借鉴，对破产程序自身目标和要求的考虑并不突出。因此，我国在引入关联企业合并重整制度时，应当全面考虑制度的本质和实践的需要，通过判断标准的制定，强调该制度在节约成本和提高重整成功率方面所发挥的作用。
第三，适度保持适用标准的开放性，以应对不断发展变化的新情况。实践的发展总是具有不确定性，任何标准都不应一成不变，而要与时俱进，在实践中不断细化和完善。近年来，美国法院关于实体合并规则行为要件的考量因素也在不断变化、完善。但由于美国法官审理案件主要依循判例，这些总结出来的判断要素仍然较为原则和抽象，成文法国家往往难以照搬采用，加之国情不同，我们有必要在引入实体合并规则的同时，不断调校符合我国司法实践需要的实体合并规则适用判断标准，以满足法律适用统一性的要求。
四、合并破产重整启动的程序问题
（一）申请主体
就一般的单体企业重整程序而言，我国企业破产法第70条规定的申请主体包括债务人、债权人，此外，出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，在法院受理债权人提出的破产清算申请后，宣告债务人破产之前，可以申请重整。但是，合并重整程序的申请主体则有所不同，因为合并重整程序的申请，不仅可能涉及到对重整程序的启动，而且涉及到对已经启动了的程序的合并。当关联企业中一个或多个成员企业的破产案件已经被法院所受理时，管理人的职责特点决定了其可以作为合并重整程序的重要申请主体。另外，法院能否依职权启动合并重整程序，也是需要研究的问题。
1.债权人、债务人和出资人
债权人、债务人和出资人是我国破产法规定的重整申请主体，当然也具有申请合并重整的权利，但仅依靠这些主体申请合并重整，可能存在因他们自身利益决定的局限性。
债权人对获得公平清偿的要求最为强烈，对债务人的经济状况有一定把握，因而具有申请合并重整的积极性和可能性。但多数债权人可能对实体合并规则的功能不甚明了，不知道自己所享有的程序权利；或者对于关联企业的情况处于严重的信息不对称地位，既不知申请合并的对象，也缺乏必要的举证能力；还有一些债权人仅关心一己之利，不考虑重整全局，因此不愿花费时间和精力去申请。关联企业中清偿率较高的成员企业的债权人必然不愿意实质合并，降低自己既有的受偿率。而清偿率较低的企业有可能还未进入破产程序，其债权人无法及时提出合并申请。这些障碍导致在实体合并的适用条件已经具备的情况下，债权人中可能无人主动提出合并重整的申请。
债务人对自身的经营状况、财产状况和清偿能力最为了解，对于关联企业内部不当关联交易以及特有的组织运作模式有较深的认识，具有申请启动合并重整程序的有利条件。实质合并能够避免硬性分离资产的繁琐过程，使得债务人可更为方便地摆脱债务危机，促进企业重整再生，债务人具有提出申请的动力。但是，合并重整程序必然涉及到对各债务人原有违法行为的认定，可能会产生法律责任问题，从而使债务人却步，而对那些本想利用关联关系进行虚假或欺诈破产、实现不正当利益的债务人来说，指望其自行申请是几乎没有可能的。
我国破产法规定出资人享有重整申请权，这主要是为解决部分出资人希望申请企业重整，而在其他出资人控制或钳制下的债务人权力机构不申请重整情况下其权益的保护[4]（P．349）。同时破产法对于出资人的重整申请还规定了两项限制：其一是要求出资额须占债务人注册资本额的1/10以上，其二是将出资人的申请时间限定在债权人提出破产清算申请并为法院受理之后。笔者认为，最低持股比例的限制符合国际上的一般立法规定，是对滥用申请权的防范，也应当适用于出资人的合并重整申请；但对申请时间的过分限制则不利于重整时机的把握，应当允许出资人在债务人不提出重整申请的情况下，与其他申请人一样直接对关联企业申请合并重整。不过实践中，由于出资人可能存在对实质合并后法律责任追究的顾虑以及对不当利益的追求，其申请合并重整的可能性也是较小的。
鉴于上述种种障碍，如果仅允许这三类主体提出合并重整申请，可能难以满足司法实践的要求，使实质合并原则难以得到有效运用，因此为保障关联企业合并重整制度顺利实施，笔者认为，有必要赋予管理人以申请权，并考虑在特殊情况下允许法院依职权启动合并重整程序。
2.管理人
管理人应有提出合并破产或重整的申请权。破产或重整申请受理后，管理人全面接管破产企业，经过对债务人财产、债权债务等情况的尽职调查，对债务人企业的整体经营状况有较为深入的了解，管理人的专业知识使其对实质合并原则的效用也有更为清晰的认识。合并重整能够减少管理人的工作量，免于对混同资产的权属划分和各项债权的归属认定，有助于保障债权人公平受偿、促进重整成功。因此，管理人具有提出合并破产或重整申请的动力与能力。联合国《破产法立法指南》也认为，管理人应有提出合并破产或重整的申请权。在我国已有案例中，如特毅系合并破产案、湖南太子奶合并重整案，均是由管理人提出合并重整或破产程序申请的。管理人在提出实质合并请求方面，可以起到至关重要的作用，必须予以充分重视。
3.法院
目前我国破产法在破产程序启动即破产案件受理问题上，采取申请主义的原则。人民法院须依据当事人等的申请启动破产程序，无人申请时，人民法院不得自动启动破产程序[4]（P．59）。但法院依据职权启动关联企业的合并重整程序与启动破产或重整程序的性质是不同的。它往往不是启动对一个企业的破产或重整程序，而是对已经启动的几个关联企业的破产或重整程序进行实质性合并审理，应属于对破产案件的审理方式范畴，其称谓与其说是合并重整程序，不如说是重整合并程序。所以，在特殊情况下由法院裁定对关联企业进行合并破产或重整并不违背破产法规定，也符合民事诉讼法关于“案件合并审理”的相关规定。
但由于对关联企业进行合并破产或重整会对当事人的权益产生重大影响，所以必须慎行。联合国《破产法立法指南》指出，虽然在有些国家，法院可以自行下令进行实质性合并，但由于这类命令将会产生严重影响，所以其认为，通常法院不宜依职权启动实质合并程序。笔者认为，虽然在我国的实践中，法院依职权启动实质合并程序已有成功的案例，如沈阳欧亚集团破产清算案、浙江纵横集团重整案，但由于目前立法对此缺乏明确规定，所以在有其他替代方式可以启动合并重整程序时不应采用。法院在发现关联企业之间存在应适用实体合并规则的情况时，应当积极行使诉讼指导职能，向相关利害关系人释明实体合并规则的适用条件，以保障当事人对破产程序的知情权和处分权，并使其可以及时提出合并重整申请，尤其是可以敦促管理人提出合并重整的申请，以达到合并重整之目的。
（二）合并破产重整的法院管辖
我国破产法第3条规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地，通常认为是指债务人的主要办事机构所在地。合并破产重整涉及的管辖问题主要缘于关联企业的数量众多和地理位置不同，从而出现在跨多个法院管辖地域进行多个关联企业的合并破产重整时应由何者的住所地人民法院管辖，出现争议又如何解决等问题。出于对合理性以及审理效率和审理负荷等方面的考虑，笔者对管辖问题的处理有以下思路。
1.“利益中心说”：确定管辖的一般原则
企业集团中的核心企业往往集中了关联企业的主要资产和负债，是其利益重心，并处于关联企业决策控制的最高端，对于整个关联企业的经营状况掌握得较为清楚，由核心企业住所地法院管辖关联企业的合并破产重整案件，便于确保案件的审理效率和程序经济。这一管辖原则既适用于直接申请关联企业实体合并破产重整的情形，也适用于多个企业的破产重整程序转为合并破产重整程序之情形。判断关联企业的核心企业，要遵循实质重于形式原则，以财产集中程度和控制从属关系为考量因素，结合实际情况确定。一般来说，企业集团中的控制企业即集团公司往往是核心企业，但有时控制企业是无经营资产、仅从事股权控制和资本运作的纯粹控股公司，也不一定是财产意义上的核心。如果大多数资产和大多数债权人在一个远离核心企业的地点，为减轻债权人的负担，提高法院的审理效率，选择其为管辖地可能更为适宜。
2.“先入为主”：未申请破产之关联企业进入合并破产重整的管辖
当关联企业中的一家企业已经进入破产程序，再申请将其他未破产企业纳入合并破产重整程序时，基于效率原则和管辖恒定原则，除特殊情况外（包括恶意规避其他法院管辖、确实不利合并重整进行等），一般应由已经受理该破产程序的法院统一管辖，不宜再向核心企业住所地法院移送。
3.跨地域关联企业合并破产重整的请示协调机制：出现管辖分歧情形的处理
在跨省区的大型关联企业破产重整时，往往易出现多家法院对管辖权的争执，可能发生地方保护主义，先受理案件的法院还可能因异地调查、执行等工作得不到良好配合而影响破产程序的效率和经济，因此，必须建立跨地域关联企业合并破产重整的请示协调机制。根据民事诉讼法第37条第2款的规定：“人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”据此，不同法院对跨地域关联企业实体合并破产重整的管辖产生分歧的，则应当报请共同的上级法院确定。
（三）法院对实体合并的裁定程序
进入实体合并程序需要由法院作出裁定，但法院对合并破产或重整的决定最好要征求利害关系人同意，可以由管理人提案经债权人会议表决通过。如特毅系关联企业的合并破产，就是由管理人在征得21户具有代表性的债权人同意的基础上，将实体合并方案分别提请三家企业的债权人会议表决并通过，故合并后未引发债权人的不满，保证了破产程序的顺利进行。
关于参与表决之债权人的范围，澳大利亚2007年公司法修正案（破产）规定，“一项合并动议的通过，需要集团每个成员的债权人分别表决。表决不仅需要参加表决的债权额和债权人人数符合一定条件，而且要求每个成员的债权人会议均表决同意。”该规定将每个破产成员企业债权人会议的通过作为实质合并的必要条件，但这种做法对于关联企业的合并破产或重整可能限制过严，在我国实施会有一定的难度。从整体而言，实质合并是对债权人的公平保护，但不可否认的是，在关联企业合并破产或重整时，必定会引起资产较多、债务较少、清偿率相对较高的某些关联企业的债权人的不满，该企业的债权人会议在表决中很可能会反对合并。如果要求所有关联企业的债权人会议都通过才能裁定合并，可能会因个别企业债权人会议的反对而使合并破产或重整无法进行。为此，笔者认为，在我国的司法实践中，应当将多数（企业）债权人的同意和法院的审查意见相结合，以法院的判断作为主要和最终裁量依据，而不能绝对化的要求以全体成员企业的债权人会议的通过作为先决条件，即使有个别关联企业的债权人会议表决未能通过，法院仍可以依职权裁定合并破产或重整。
法院作出强制性实质合并裁定，不仅具有合理性基础，而且也是有其合法性基础的。如前所述，适用实质合并原则是有前提条件的，那就是各个关联企业法人人格混同，实际上已经构成一个无法分割的法律责任主体。某一关联企业表面上资产较多、债务较少从而清偿率相对较高，是因为财产与其他企业的混同或通过不正当的关联交易、资产划拨等形成。如果在分别破产或重整程序中，其他企业本应当通过取回权、撤销权、财产追回权等法律手段解决财产的归属问题，从而使该企业较高的清偿率与其他关联企业趋于相同。通过法院强制裁定实质合并可以省去上述高成本的资产区分法律程序，对所有债权人包括该企业的债权人都是有利的。
因合并破产或重整对债权人的重大影响，为了防止其被不当适用，关联企业的债权人有异议权是非常必要的，这也是破产法平衡兼顾、维护稳定的内在要求。即使各企业债权人会议对合并决议表决通过，个别债权人仍可以对合并决议提出异议，法院审查后认为合并会产生不利于异议债权人的严重后果，或者与集团债权人整体利益相悖的，有权决定不予合并或终止合并程序，或者适当调整合并方案。另外，为保护债权人在表决时拥有充分的知情权，法院和管理人应当充分配合，合理计算出合并前各家企业及合并后整体的清偿率，以及不进行合并可能对各家企业资产进行法律调整的预期和对清偿率的影响，并将相关情况、制度和后果向债权人做好释明工作，保证其的判断。
根据企业破产法第13条规定，“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”在关联企业破产案件中，如果有一家企业先行进入破产程序，该企业的管理人应当继续被指定为关联企业合并破产或重整程序的管理人。管理人明确表示不接受指定时，法院可依法另行指定管理人。此种处理有助于管理事务的统一进行和节约社会资源，同时还可避免管理人的恶性竞争，确保管理人市场的健康发展[1]（P．82－85）。如果是申请人直接申请关联企业实体合并破产或重整、尚未指定管理人，则由受理法院在受理合并破产或重整申请时按照正常程序指定管理人即可。（注：也可以指定多名管理人，如前文所述纵横集团破产案中，绍兴市中级人民法院便在作出合并重整裁定的同时指定了大公、震天、越光三家律师事务所分别为“1+5”公司的管理人。）如果关联企业中已有多家成员企业分别进入破产程序、已指定多个管理人，可以采取由原已经指定的各管理人共同作为合并破产或重整案件的管理人，并由法院决定其负责人以及管理事务分工的方法解决。除非原管理人提出辞任，一般不宜采取保留一名管理人，解聘其余管理人的处理方法，以避免出现矛盾，增加管理事务交接上的成本，甚至导致管理人因可能失去职务而对提出合并破产或重整案件申请采取消极、对抗的态度。
关联企业合并破产或重整最显著的后果在于消灭了所有关联公司间的债权债务。公司人格的混合或丧失会导致纳入合并的公司之间的债权和担保关系、股东与公司之间的合同关系等都归于消灭，从理论上讲，这实际上构成了母公司和子公司之间债权和债务的相互抵销，并且排除了集团公司间的欺诈性转让和自益性交易。（注：See Philip R Wood：Principles of International Insolvency，Sweet＆Maxwell，London，p．170（1995）．）
此外，实质合并规则在适用和完善的过程中出现了两种变形，即视为合并和部分合并。视为合并（deemed consolidation），顾名思义是指不存在对关联企业实体真正的合并，即各个子公司组织上仍然作为独立的法律实体看待，但产生实质合并的一些法律后果，如关联企业的资产和债务合并，关联企业间的债权和担保被消除等。视为合并制度被广泛应用于美国的破产重整中，重整后的关联企业仍可保持其在破产前的组织结构。部分合并（partial consolidation）则是指虽然条件符合实体合并的适用标准，但合并范围并不及于关联企业的所有资产。适用“实质合并原则”并不是必须毫无例外地将所有的财产和债务合并计算。在美国，从1935年至1942年间的许多判例认为“实质合并”既可以是全部的，也可以是部分的。（注：See Christopher K．Grierson：Shareholder Liability，Consolidation and Pooling，in Current Issues in Cross－Border Insolvency and Reorganization，edited by E．Bruce Leonard and Christopher W．Basant，Grahanm＆Trotman，London，p.300（1994）．）这里又存在两种情况：一种是当某一债权人证明其对某一公司的财产具有优先权或基于对某一公司的资信状况的信赖而与之交易时，则实质合并对该部分债权和财产不予适用，对其余部分的债权与财产仍须适用，这一方面是为了维护担保债权人以及职工债权等优先债权人的利益，另一方面，也是为了防止因合并使担保权或优先权不当的扩展到其他财产上，损害其他债权人, , 的利益；另一种是某些未与关联企业混同的特定资产毫无疑问属于成员企业时，合并可能只及于资产的混合部分。目前在我国的司法实践中虽然尚未出现这样的案例，但其中的合理原则值得注意。
五、结论
综上所述，本文认为，对于法人资格严重混同的关联企业，在适用其他法律制度无法公平、有序地保障债权人及相关利害关系人的正当权益，无法有效地挽救债务人企业时，应当根据实质合并原则进行合并破产重整。人民法院在确定是否应当进行合并破产重整时，应综合考虑各关联企业的法人人格混同程度、权利人的利益平衡、各企业资产分离的难度等情况。债权人、债务人和出资人有权提出合并破产重整的申请；管理人也可以提出合并破产重整的申请，而且在我国通常情况下应是提出合并破产重整的主要申请人；在特定情况下，人民法院也可以依职权作出合并破产重整的裁定。人民法院作出合并破产重整的裁定应当通过债权人会议表决等方式征求各关联企业债权人的意见，不应忽视债权人的意见表达权，要做好对各方利害关系人的说明、解释与协调工作。在合并破产重整程序的启动模式上，以先启动各个关联企业的破产重整程序，然后再予以合并的方式更为规范，也与现行立法更为契合。对关联企业适用合并破产重整程序后，各关联公司间的资产合并，债务和担保关系等归于消灭，从而纠正关联企业间的欺诈性财产权益转让等不正当交易，从而达到全体债权人的权益得到实质公平的实现、保障破产程序顺利进行的目的。
注释:
[1]重庆市高级人民法院民二庭课题组：“关联企业破产实体合并中的法律问题及对策”，载《法律适用》2009年第12期。
[2]邢立新：《最新企业破产实例与解析》，法律出版社2007年版。
[3]彭插三：“论美国破产法中的实质合并规则”，载《财经理论与实践》2010年第2期。
[4]王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2007年版。
[5]王明明：《我国破产重整制度的价值目标及其实现机制》，中国政法大学出版社2009年版。
[6]张小炜，尹正友：《破产管理人工作规程》，中国人民大学出版社2008年版。
[7]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版。